En la STS n.º 3763/2019, de 21 de diciembre de 2022, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha reconocido el derecho a la prestación por maternidad a una mujer que adoptó al hijo biológico de su cónyuge, aunque el padre ya disfrutó de prestación de maternidad y existió convivencia familiar desde el nacimiento, acaecido a través de «gestación subrogada».
Existe derecho a la prestación por adopción cuando el menor ha dado ya lugar a que su padre biológico disfrute de la maternidad.
A pesar de aplicar la normativa anterior a las reformas de 2019, la adoptante del hijo biológico de su cónyuge tiene derecho a la prestación asociada a tal acontecimiento, aunque el padre biológico haya disfrutado de la prestación asociada a esa cualidad y hubiera habido convivencia familiar desde el nacimiento, fruto de gestación subrogada.
El Supremo llega a esa conclusión al considerar:
- Que la convivencia previa entre adoptante y menor no impide el nacimiento del derecho a disfrutar la prestación de la Seguridad Social.
- Disponer de un tiempo de apartamiento del trabajo no solo para atender al menor sino también para estrechar lazos afectivos y vivir plenamente la experiencia sigue siendo del todo posible en esos casos, o que condicionar el derecho de quien adopta a datos que dependen de sus previas relaciones afectivas equivale, de modo indirecto, a añadir un requisito para el disfrute de la prestación y a hacer de peor condición a quien está vinculado con el progenitor biológico.
- Es una interpretación más acorde con la protección de la familia reconocida en el artículo 39 de la Constitución.
- Lo contrario abocaría a que en muchos casos de adopción no habría derecho al descanso por maternidad ni a la prestación correspondiente pues resulta habitual la convivencia previa de adoptante y adoptado.
- La sentencia recurrida da como probado que «la adoptante actúa como madre de facto» del niño, y sin embargo no se le reconoce el tiempo de suspensión subsidiada, de modo que quedaría penalizada la conducta asociada al papel de quien ejerce como madre del menor adoptado pese a no haberlo llevado en su seno.
Para el TS, la «gestación subrogada» es inocua a los efectos de lucrar la prestación de Seguridad Social por adopción, y defiende que el menor puede generar dos prestaciones sucesivas, por lo que no constituye impedimento la circunstancia de que el padre biológico hubiera disfrutado del permiso de maternidad con anterioridad.
«La realidad puede mostrar supuestos en que carezca de sentido la propia regla de que el mismo menor no puede causar dos prestaciones de la misma naturaleza, cual sucedería si los primeros adoptantes fallecen y otros pasan a asumir esa función. Lo que sucede es que en tales casos la norma excluye esa posibilidad cuando respecto de la adopción o acogimiento indica que “sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de suspensión”. Pero aquí no estamos ante dos prestaciones derivadas de la adopción, puesto que la del padre biológico se ha vinculado al nacimiento».
Para terminar, el fallo pone de relieve que «debe prevalecer la protección del menor, la interpretación estricta, pero no restrictiva, de las exigencias legales y la concesión de la prestación (y derecho a la paralela suspensión contractual) a toda persona que cumpla los requisitos coetáneamente exigidos por nuestro ordenamiento. Sin una regla prohibitiva no debe impedirse el despliegue de los efectos legalmente previstos para cada acontecimiento (aquí la adopción)».