La empresa debe seguir las previsiones del convenio colectivo. En caso de que la negociación colectiva imponga la voluntariedad de las guardias, o la obligación de negociación con la RLT, no será posible imponer contractualmente su realización.
La STS n.º 554/2022, de 15 de junio de 2022, ECLI:S:TS:2022:2581, ha declarado la nulidad de la cláusula contractual que impone a los trabajadores la obligatoriedad de realización de servicios de guardia.
En el fallo que analizaremos, el Alto Tribunal confirma la SAN n.º 147/2019, de 27 de diciembre de 2019, ECLI:ES:AN:2019:4561, en la que se declaraba la nulidad de la cláusula contractual que impone a los trabajadores la obligatoriedad de la realización del servicio de guardia, declarando vulnerado el derecho de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva y condenando a la demandada al pago a cada una de los organizaciones sindicales demandantes de 3.126 euros por daño moral.
El
convenio colectivo aplicable, cuando regula el servicio de guardia, establecía:
«Con el fin de que las empresas puedan cumplir los compromisos contraídos con sus clientes, que vienen impuestos por las características propias del servicio contratado, la Dirección de las Empresas, previa información y consulta con la representación legal de los trabajadores, podrá establecer un servicio de guardia localizada o presencial, en sábados, festivos o en días laborables fuera del horario habitual de trabajo de la persona, con el fin de atender las incidencias que pudieran presentarse en los servicios contratados por los clientes y que se considere necesarios.
Por razones organizativas, de planificación y de distribución homogénea de la actividad laboral, es interés de la Dirección de las empresas, que todos los empleados adscritos a un determinado servicio/cliente, en donde sea necesario implementar un servicio de guardias, puedan realizar dicho servicio de forma que se evite su concentración en solo unos pocos empleados.
En consecuencia, las personas trabajadoras que se encuentren adscritos a un determinado servicio y cumplan el perfil técnico y de experiencia requerido para el servicio de guardia, podrán adscribirse voluntariamente al mismo, quedando con ello obligadas a su realización por periodos de un año renovables. Si estas personas realizasen de forma regular guardias semanales con una frecuencia promedio de una al mes, quedarán entonces exentos de aplicarles las medidas de distribución irregular de la jornada establecidas en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, durante el periodo anual del servicio de guardias y siempre que se mantenga dicha regularidad.
En la realización del servicio de guardias se respetarán siempre los periodos de descanso entre jornadas y semanal legalmente establecidos.
Sin detrimento del servicio y con la autorización del responsable inmediato, las personas trabajadoras que se encuentren adscritas a un mismo servicio, podrán voluntariamente intercambiar su guardia.
Todas las guardias, sean o no último nivel de resolución técnica, tendrán definido un nivel de escalado jerárquico, que será el responsable final de los servicios para los que se presta la guardia.
Para cada servicio de guardia se pactará un calendario de guardias de 3 meses, procurando distribuir de forma equitativa los fines de semana, festivos y festivos especiales entre las personas adscritas a dicho servicio.
En la elaboración del calendario de guardias se contará con el personal adscrito al servicio de guardia, sin superar el límite máximo anual de guardias por persona. En los servicios de turno continuado no se hará coincidir la guardia de contingencia con el periodo de descanso.
En general, cada persona adscrita al servicio de guardias realizará durante el periodo anual un máximo de 18 guardias de una semana de duración».
Es decir, el convenio colectivo establece un sistema de guardia previa información y consulta con la representación legal de los trabajadores, sin perjuicio de que por razones organizativas, de planificación y distribución homogénea de la actividad laboral la empresa tenga interés en que se pueda realizar un determinado servicio para eludir su concentración en pocos empleados. Permitiéndose la adscripción voluntaria, por un año, pero renovables, pudiendo quedar eximida su realización por algunas de las circunstancias que se reflejan en dicha regulación.
En base a lo anterior, el TS entiende la práctica empresarial de asumir acuerdos individuales con los trabajadores para que éstos se obliguen a realizarlas guardias durante toda la relación laboral como la intención de «(...) eludir la intervención de la representación legal de los trabajadores que se estipula en el convenio colectivo», por lo que resulta incuestionable que esta práctica empresarial «(...) incumple lo previsto en el convenio colectivo, no siendo atendible, por tanto, lo que se expone por la recurrente porque cualquier establecimiento del servicio de guardia al que se refiere el párrafo primero del art. 20.1 del Convenio debe ser previa información y consulta con dicha representación».
Disponibilidad horaria del trabajador fuera de la jornada de trabajo.