Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo. El  contrato  fijo discontinuo será compatible con la protección asistencial por desempleo de los actuales beneficiarios del subsidio para personas desempleadas mayores de 52 años.

- Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre. Con efectos de 30/03/2022, se modifica el art. 16 del ET. 

- Se potencia el  contrato  fijo discontinuo para:

Trabajos de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan  periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

Actividades realizadas al amparo de  contratas mercantiles o administrativas.

Con empresas de trabajo temporal. Podrá celebrarse un  contrato  fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona  contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. (D.F. 1.ªdel RDL 32/2021).

- Las personas trabajadoras sujetas a este tipo de  contratos tendrán que recibir formación por parte de la empresa durante los  periodos de inactividad.

- Deberá reflejare en el  contrato la duración del  periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria.

- IMPORTANTE: A partir del 30/03/2022 los trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas no tendrán la consideración de  contratos a tiempo parcial celebrados por tiempo indefinido, sino que tendrán la consideración de  contratos  fijos-discontinuos.

El Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (con efectos de 30 de marzo de 2022) ha realizado una modificación del artículo 16 del ET sobre el  contrato  fijo discontinuo que ha supuesto la desaparición de la diferencia entre  contratos  fijos  periódicos y  fijos discontinuos, una nueva definición del concepto (lo decisivo es el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados, de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan  periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados), la posibilidad de que puedan desarrollarse, a través de la contratación  fija-discontinua, las actividades realizadas al amparo de  contratas mercantiles o administrativas, y, no menos importante, la posibilidad de formalizar un  contrato  fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona  contratada para ser cedida.

Los extremos de la nueva regulación del  contrato  fijo discontinuo son:

El  contrato por tiempo indefinido  fijo-discontinuo se concertará para:

• Trabajos de naturaleza estacional
• Trabajos vinculados a actividades productivas de temporada
• El desarrollo de aquellos que no tengan naturaleza estacional o de de temporada pero que, siendo de prestación intermitente, tengan  periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
• Prestación de servicios en el marco de ejecución de  contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
• Entre una empresa de trabajo temporal y una persona  contratada para ser cedida (art. 10.3 la Ley 14/1994, de 1 de junio).

El  contrato de trabajo  fijo-discontinuo se deberá formalizar necesariamente por escrito (art. 8.2 del ET) y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del  periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

El  contrato  fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de  contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Cuando la contratación  fija-discontinua se justifique por la celebración de  contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas, los  periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.

1. Llamamiento

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas  fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas  fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas  fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

2. Bolsa sectorial de empleo

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas  fijas-discontinuas durante los  periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.

3. Celebración a tiempo parcial de los  contratos  fijos-discontinuos

La modificación del artículo 16 del ET, con vigencia desde el 30 de marzo de 2022, supone que los trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas no tendrán, a partir de la fecha indicada, la consideración de  contratos a tiempo parcial celebrados por tiempo indefinido, sino que tendrán la consideración de  contratos  fijos-discontinuos (BNR 1/2022). No obstante, los convenios citados podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los  contratos  fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal  fijo-discontinuo.

4.  Periodo mínimo de llamamiento anual y cuantía por fin de llamamiento

Los convenios también podrán establecer un  periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

Las personas trabajadoras  fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o en los convenios colectivos.

«Las personas trabajadoras  fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia».

Como vemos el art. 16.6 del ET, en su nueva redacción, genera cierta inseguridad jurídica ya que primero concreta que «las personas trabajadoras  fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados» y, con posterioridad, sobre esta regla, se matiza una excepción para el cómputo: «aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia». Deberemos esperar a que los juzgados y tribunales del orden social interpreten el párrafo analizado. En este momento existe incertidumbre sobre si los trabajadores/as  fijos discontinuos tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios realizados, no obstante, siguiendo los distintos fallos judiciales en la materia, salvo concreción posterior, podemos generalizar (STS n.º 730/2020, de 30 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2817, STS n.º 790/2019, de 19 de noviembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4219 y STS n.º 852/2019, de 10 de diciembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4300):

• En el cálculo de la indemnización por despido de los trabajadores  fijos discontinuos no deben computarse los  periodos de inactividad o entre campañas
• A efectos del cálculo de la antigüedad para promoción o complementos económicos se utilizará el  periodo total de prestación de servicios (y no únicamente del tiempo de prestación efectiva de servicios).

La empresa deberá informar a las personas  fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter  fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

Las personas trabajadoras  fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los  periodos de inactividad.

La modificación del artículo 16 del ET establece que podrá celebrarse un  contrato  fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona  contratada para ser puesta en disposición de empresas usuarias diferentes. En consecuencia, se modifica el apartado 3 del artículo 10 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, del siguiente modo:

«3. La empresa de trabajo temporal podrá celebrar también con el trabajador un  contrato de trabajo para la cobertura de varios  contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes, siempre que tales  contratos de puesta a disposición estén plenamente determinados en el momento de la firma del  contrato de trabajo y respondan en todos los casos a un supuesto de contratación de los contemplados en el artículo 15.2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo formalizarse en el  contrato de trabajo cada puesta a disposición con los mismos requisitos previstos en el apartado 1 y en sus normas de desarrollo reglamentario.

Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar  contratos de carácter  fijo-discontinuo para la cobertura de  contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, coincidiendo en este caso los  periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos  contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo,  fijar una garantía de empleo para las personas  contratadas bajo esta modalidad».

Los  contratos por tiempo indefinido e indefinido  fijo-discontinuo podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las Administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación.

Si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

Igualmente se podrán suscribir  contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

No se considerará incumplido este compromiso de mantenimiento de empleo asociado al disfrute de exoneraciones cuando el  contrato de trabajo se interrumpa por el fin del llamamiento de las personas con  contrato  fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido.