El TS ha considerado que la conciliación extrajudicial no tiene las garantías para constituir legalmente un titulo de deuda invocable válidamente frente al FOGASA (responsable subsidiario), sólo frente a la empresa.
La ejecución de lo acordado en conciliación extrajudicial si la empresa se declara insolvente resultará difícil. Para la existencia de una responsabilidad subsidiaria del FOGASA ha de existir una declaración expresa de dicha insolvencia empresarial junto con alguno de los títulos habilitantes a los que expresamente alude el art. 33.2 del ET. La ejecución de la cantidad reclamada en las condiciones descritas y la declaración de insolvencia de la empresa decidida por el Juzgado constituyen un título ejecutivo, pero freten al deudor principal, sin resultar válidas para entender la responsabilidad subsidiaria del FOGASA.
En la situación descrita las personas trabajadoras suelen acudir al FOGASA en base al art. 68 de la LJS:
«Lo acordado en conciliación o en mediación constituirá título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación ante el juez o tribunal, y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos en el Libro Cuarto de La Ley de Jurisdicción Social».
Precepto que choca con el art. 33.2 del ET:
«2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51, 52, 40.1 y 41.3 de esta ley, y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, excepto en el supuesto del artículo 41.3 de esta norma que el límite máximo sería de 9 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 y 56 de esta ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior».
La solicitud en el caso planteado con toda probabilidad terminará con la denegación del abono por parte del FOGASA de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 33.2 del ET (ausencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores), a lo que correspondería una reclamación judicial para la «consideración como título idóneo» para declarar la responsabilidad del FOGASA del auto de ejecución o el decreto posterior donde se reconozca la insolvencia de la empresa. No obstante, el TS, atendiendo a la normativa ha entendido la necesidad de «sentencia, auto, acta de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores» para declarar la responsabilidad solidaria del FOGASA.
En este sentido se pronuncia la STS n.º 1050/2018, de 12 de diciembre, ECLI:ES:TS:2018:4441
«Con arreglo a esa doctrina para resolver el problema planteado ha de partirse de la redacción del número 2 del art. 33 del ET, en el que se dice que «El Fondo de Garantía Salarial ... abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de los contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal ...», texto del que se desprende con claridad que el Organismo demandado no deberá responder en caso de insolvencia de la empresa de la cantidades acordadas con ella por el trabajador en conciliación extrajudicial, tal y como reiteradamente se ha dicho por esta Sala en las sentencias antes citadas y otras anteriores, porque el legislador ha considerado que esa conciliación no tiene las garantías para constituir legalmente un titulo de deuda invocable válidamente frente al responsable subsidiario, el Fondo, aunque obviamente lo sea frente a la empresa deudora, que es la obligada de manera directa o principal al pago de la cantidad correspondiente».
El ATS, rec. 4499/2019, de 23 de septiembre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:8249A, también sigue la línea de la STS anterior:
«Organismo demandado no deberá responder en caso de insolvencia de la empresa de la cantidades acordadas con ella por el trabajador en conciliación extrajudicial, tal y como reiteradamente se ha dicho por esta Sala en las sentencias antes citadas y otras anteriores, porque el legislador ha considerado que esa conciliación no tiene las garantías para constituir legalmente un título de deuda invocable válidamente frente al responsable subsidiario, el Fondo, aunque obviamente lo sea frente a la empresa deudora, que es la obligada de manera directa o principal al pago de la cantidad correspondiente».
Nada ha concretado el nuevo Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal en sentido distinto.