La posible doble imposición que conllevan los tributos y la proporcionalidad de las medidas plantean dudas a los expertos jurídicos sobre si la nueva norma se acabará tumbando.

29 de Julio Fuente Expansión

El Gobierno presentó el pasado miércoles en el Congreso de los Diputados su esperada propuesta para crear un impuesto extraordinario sobre el sector energético y la banca.

El Ejecutivo utilizó la fórmula legal de "prestación pública patrimonial no tributaria" para aplicar este tributo. La nueva figura fiscal tendrá un tipo del 1,2% sobre el importe neto de la cifra de negocios de las energéticas. En el caso del sector bancario, establecerá una tasa del 4,8% sobre el margen de intermediación.

Las reacciones por parte de los afectados no se hicieron esperar. El jueves, la consejera delegada de Bankinter, María Dolores Dancausa, adelantó que la entidad está totalmente dispuesta a denunciar el nuevo impuesto y enfrentarse judicialmente al Gobierno. Las eléctricas también se posicionaron anunciando que, si había un resquicio legal en la norma, darían batalla.

Y, según los expertos consultados por EXPANSIÓN, batalla legal habrá, sobre todo en dos ámbitos, el del supuesto doble imposición que conllevan los tributos a la banca y el de la justificación por parte del Ejecutivo para gravar a determinadas empresas energéticas y no otras.

Así, en el primero de los casos, el Gobierno pretende gravar los beneficios extraordinarios originados por las subidas de los tipos de interés, mediante la aplicación de un tipo del 4,8% al margen generado por los intereses y los ingresos y gastos por comisiones que figuren en la cuenta de pérdidas y ganancias de cada entidad.

"Ese margen ya forma parte del resultado contable y por tanto de la base imponible del Impuesto de Sociedades de estas empresas, y salvo una mejora sustancial de los argumentos esgrimidos en la ley para implementar ese incremento impositivo, difícilmente pasará el filtro de la justificación de la doble imposición, si se concluye la naturaleza tributaria de la prestación", explica Vicente Sanz, socio de Andersen.

En esta línea, Antonio Benítez, socio director de Administrativando Abogados, explica que no se debe perder de vista que la prestación de servicios financieros es un hecho sujeto a IVA y, en determinados casos, al impuesto sobre transacciones financieras. "Por tanto, existen claros indicios que nos invitan a no desechar la idea de que el nuevo impuesto pueda conllevar situaciones de doble imposición".

Asimismo, el letrado va un paso más allá y plantea que se debe analizar la norma que ampara tales tributos para determinar si su imposición se encuentra "debidamente justificada, es proporcional, no vulnera el principio de igualdad ni tampoco presenta carácter confiscatorio, requisitos todos ellos que exige expresamente el artículo 31 de la Constitución Española. Si se detecta que dichos impuestos sólo tienen una finalidad recaudatoria (como pudiera intuirse, dado el contexto de recesión económica que se avecina), sin que responda a una motivación concreta, interés público y resulta equilibrado, podría ser declarado inconstitucional", afirma Benítez.

Impugnar la medida

El Gobierno, ante la batalla judicial que se avecina, ha optado por aprobar mediante una proposición de ley por la vía de urgencia el nuevo impuesto para gravar los beneficios extraordinarios obtenidos por las compañías energéticas y los bancos.

Esto implica que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la impugnación directa de normas con rango de ley se encuentra circunscrita a su calificación como normas inconstitucionales. "En este contexto, resultaría necesario proceder con la interposición del recurso de inconstitucionalidad. Sin embargo, solo están legitimados para interponer este tipo de recurso el presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados y cincuenta senadores", comenta Bañón.

Otra fórmula es recurrir en los tribunales la ejecución de las medidas. Es decir, una vez que se apliquen los impuestos a la banca y a las eléctricas, que los operadores judicialicen los efectos en su negocio. "Previo agotamiento de la vía administrativa -recurso de reposición o reclamación económico-administrativa-, cabría el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con la norma de origen", asegura el letrado de Squire Patton Boggs.

Ahora bien, hay que señalar que la exposición de motivos de la norma define las medidas contra la banca y las eléctricas como una prestación patrimonial de carácter no tributario, por tanto, no se podría hablar de impuestos de forma directa sino de otra figura de naturaleza distinta.

"Se infiere una vinculación de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario a la realización de cierta actividad administrativa", asegura Sanz. Y, en este sentido, el socio de Andersen explica que en este punto existe un "argumento de ataque" a la norma, pues "las garantías de los procedimientos tributarios presentan algunas especialidades respecto del resto de procedimientos administrativos".

SUJETOS DISCRIMINADOS

En el caso de las eléctricas, la redacción del nuevo impuesto, la aplicación de un tipo del 1,2% sobre el importe neto de la cifra de negocios anual de las compañías del sector, contiene cláusulas como que sólo estén sujetos al pago de este impuesto los operadores que cumplan las condiciones de superar los 1.000 millones y que la energía sea su actividad principal. "El texto es muy claro en la delimitación de quiénes son los afectados por este gravamen. Se trata, inicialmente, de diez operadores perfectamente identificados por la CNMC. Cuestión distinta es el juego de las reglas de exención", explica Antonio Bañón, director legal de derecho público de Squire Patton Boggs. No obstante, el letrado asegura que hay que atender al juego de las reglas de exención. "Cuando el ámbito subjetivo de una norma está tan detallado, es necesario que la motivación planteada por el legislador para ello sea muy minuciosa", una justificación de que sean unas compañías y no otras las afectas por el nuevo tributo que, en opinión de Bañón, "no queda debidamente justificada".