La reciente STSJ Navarra Nº 100/2019, Sala de lo Social, Rec 101/2019 de 25 de marzo de 2019, analiza si para poder acceder a la plena compatibilidad (100%) de prestación de jubilación y realización de actividad es necesaria la contratación de trabajadores por cuenta ajena como empresario persona física o sería posible mediante una sociedad mercantil.

En consonancia con otros pronunciamientos de TSJ, para la Sala de lo Social, cuando el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social no distingue entre autónomo persona física y autónomo societario, cuando la inclusión en el Régimen de Autónomos del jubilado se realice por su condición de consejero, administrador o socio de una entidad con personalidad jurídica propia y distinta a la de autónomo persona física, no se cumplen los requisitos para lucrarse del 100% de la pensión por compatibilidad plena de jubilación y trabajo. 

El espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo es el de favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, y este aspecto negativo de la jubilación del empresario sólo se produce en los casos en los que este es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa.

I.- La norma y los distintos supuestos de compatibilidad en caso de continuidad de la actividad tras el cumplimiento de la edad de jubilación por el trabajador autónomo

Los arts. 213-214 LGSS, Regulan el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con la compatibilidad de la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista.

Tras las modificaciones normativas realizadas sobre el art. 214 LGSS por la DF 5ª de la Ley 6/2017 de 24 de Oct (Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo), a la hora de lucrar la pensión de jubilación contributiva compatible con el trabajo se diferencian dos supuestos:

• Percepción de la prestación de jubilación al 100 por 100 (siempre que el autónomo acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena).
• Percepción de la prestación de jubilación al 50 por 100 (cuando el autónomo no tenga contratados trabajadores por cuenta ajena).

II.- ¿Para acceder a la plena compatibilidad entre jubilación con el 100% y actividad ¿la contratación de trabajadores por cuenta ajena ha de realizarse como empresario persona física o seria admisible realizarla a través de una sociedad mercantil?

En el supuesto analizado por la STSJ Navarra Nº 100/2019, Sala de lo Social, Rec 101/2019 de 25 de marzo de 2019, el demandante, afiliado al RETA, es pensionista de jubilación activa y tiene reconocida desde enero de 2014 la compatibilidad de la pensión con su trabajo por cuenta propia. El 7 de noviembre de 2017 solicito el incremento de la pensión al 100% por compatibilidad plena. Además es socio, junto con su esposa, de una autoescuela y tienen un trabajador por cuenta ajena desde el 21 de enero de 2013.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó el reconocimiento del citado incremento por entender que el demandante no era empleador persona física de ningún trabajador por cuenta ajena.

De esta forma la cuestión litigiosa consisten en determinar si para poder acceder a la plena compatibilidad (100%) el precepto exige que la contratación de trabajadores por cuenta ajena lo sea como empresario persona física y no a través de una sociedad mercantil.

En consonancia con el criterio de la STSJ Navarra de 14 de febrero de 2019 (Rec 44/2019), la Sala entiende que una interpretación literal de la norma lleva a concluir que este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 del TRLGSS. Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. Y es que el artículo 214.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social habla específicamente de que el pensionista realice un trabajo por cuenta propia y acredite tener contratado 'el pensionista' a un trabajador por cuenta ajena.

Esta es, también, la interpretación que hace la STSJ de Castilla-León (Valladolid) de 6 de noviembre de 2018 (Rec. 1179/2018) considerando que aun cuando el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social no distingue entre autónomo persona física y autónomo societario, sin embargo el espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo es el de favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, y este aspecto negativo de la jubilación del empresario sólo se produce en los casos en los que este es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa.

La situación anterior choca con otros pronunciamientos como el tratado en nuestra noticia del 23/07/2018 "Un JS reconoce la jubilación activa al 100%, en compatibilización con el trabajo, a un autónomo a pesar de tener trabajadores por cuenta ajena contratados mediante una sociedad"

III.- Características de los efectos económicos ante el cambio normativo

Junto a lo anterior el TSJ Navarra analiza los efectos económicos ante el cambio normativo realizado.

Conforme al artículo 214.2 LGSS, los pensionistas de jubilación que en fecha 26 de octubre de 2017 estuvieran compatibilizando el percibo del 50 % del importe de la pensión y la realización de una actividad por cuenta propia, al amparo de la redacción del artículo 214.2 LGSS anterior a dicha fecha, si se acredita la contratación de un trabajador por cuenta ajena, aunque la entrada en vigor del contrato hubiera tenido lugar antes del 26 de octubre de 2017, podrá incrementarse hasta el 100 % del importe de la pensión compatible con la actividad por cuenta propia, previa solicitud del interesado.

Los efectos de dicho incremento se producirán desde la fecha en que concurrieran todos los requisitos exigidos para esa compatibilidad del 100 por ciento, con una retroactividad máxima de tres meses anteriores a la fecha de la solicitud (art. 53.1 LGSS), y nunca antes de 26 de octubre de 2017.

Lo anterior determinará que, quienes de acuerdo con el art. 214 LGSS, tengan derecho durante el mes de octubre de 2017 a compatibilizar la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta propia, y acrediten tener un trabajador por cuenta ajena, podrán hacerlo hasta el 50 por ciento de su cuantía desde el día 1 al 25 y hasta el 100 por ciento a partir del día 26, todos ellos del citado mes.

En todos los demás supuestos, la compatibilidad de la pensión de jubilación con la realización de una actividad por cuenta propia al amparo del art. 214.2 LGSS, podrá ser solicitada por quien ya tuviera la condición de pensionista de jubilación o por quien, sin tener la condición de pensionista, quisiera acceder a la misma compatibilizando el percibo de la pensión con la realización del trabajo por cuenta propia.

En estos supuestos, de concurrir los requisitos exigidos en el art. 214.1 LGSS, procederá reconocer la compatibilidad en el 50 por ciento o en el 100 por ciento (si se acredita la contratación de al menos un trabajador por cuenta ajena), con los efectos económicos que en cada caso correspondan conforme a las reglas generales, que no han sido modificadas.

La compatibilidad del 100 % de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, sólo procederá durante el periodo en el que concurran simultáneamente los requisitos exigidos en el párrafo segundo del art. 214.2 LGSS, es decir, el alta del pensionista en el RETA y la vigencia del contrato por cuenta ajena. En el caso de que ambos requisitos no se mantengan durante todo el mes, se abonará el 100 % de la cuantía de la pensión de jubilación durante el periodo en que concurran ambos, y el 50 % de dicha cuantía cuando solo concurra el trabajo por cuenta propia del pensionista.