La Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, publicada en el BOE del 28/04/2023, con entrada en vigor al día siguiente al de su publicación, recoge la reforma del delito de agresión sexual tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (comúnmente conocida como «ley de solo sí es sí».
Con esta reforma se pretende —según el preámbulo de la norma— «blindar la la ley en favor de las víctimas y evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales, que son más amplios, para que en casos graves no exista la posibilidad de que se impongan penas bajas, pero sin afectar al corazón de la norma, ya que se mantiene la íntegra definición del consentimiento y, por tanto, la esencia de la regulación de los delitos contra la libertad sexual». Se hace también una advertencia acerca de esta reforma la cual «solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental».
¿Qué modificaciones se realizan en el Código Penal y que estarán vigentes desde el 29/04/2023? (Modificaciones derivadas de la reforma operada por la «ley solo sí es sí»)
Modificación del artículo 173, apartado 1
Se corrige un error de redacción que había dejado fuera de responsabilidad penal a las personas jurídicas cuando se infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, por lo que se procede a reparar la omisión referida eliminando del último párrafo del apartado 1 de este artículo la mención a «en los tres párrafos anteriores» por «en los párrafos anteriores».
Modificación de los artículos 178, 179, 180, 181, 189 bis (pertenecientes al título VIII del libro II «Delitos contra la libertad sexual»)
a) Artículo 178
Se modifica el apartado 2 para eliminar la mención inicial de «A los efectos del apartado anterior» para determinar que «Se considerará en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad».
Se introduce un nuevo apartado 3, pasando el anterior 3 a ser el nuevo 4, teniendo este nuevo apartado 3 la siguiente redacción:
«3. Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión».
De esta forma se agravan las penas para estos casos que evidencian una mayor antijuridicidad y por ello se castigarán con penas más graves que las previstas para el tipo penal del apartado 1 («Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento»), subiéndose la pena máxima hasta los 5 años de prisión, excluyéndolo del tipo atenuado del artículo 178.4 del Código Penal, artículo que también se ve modificado para cambiar la cita de que «no concurran las circunstancias del artículo 180» a «que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las circunstancias del artículo 180».
b) Artículo 179
Se añade un nuevo apartado 2 al artículo 179 (delito de violación) para agravar la pena en caso de que se haya empleado violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, casos en los que se impondrá la pena de prisión de 6 a 12 años, siendo por el tipo básico de 4 a 12 años.
c) Artículos 180 y 181
Por una parte, se ajustan las penas en los tipos agravados del artículo 180 del Código Penal, adecuando unos marcos punitivos que reflejen normativamente la mayor gravedad de algunas conductas. Además, se resuelve el problema que se produce en aquellos casos agravados en los que concurran las mismas circunstancias de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 y 179 del Código Penal (artículo 181.1, 2 y 3 en caso de víctimas de menores de edad).
Se modifica la circunstancia 5.ª del artículo 180.1 del Código Penal suprimiéndose la limitación en caso de prevalimiento de los parientes.
«La fórmula actual, que es la misma de las regulaciones anteriores, los limita a los ascendientes o hermanos, por naturaleza o adopción, o afines, dejando fuera a otros parientes, como los primos. La regulación vigente contrasta con la realidad, ya que los resultados de la Macroencuesta de Violencia sobre la Mujer del año 2019, en relación con los agresores de violencia sexual fuera de la pareja y con el vínculo con el agresor, afirma que el 21,6 % de los agresores era un familiar. Y respecto del lugar de comisión, el 44,2? % de las mujeres que han sufrido violencia sexual fuera de la pareja afirma que la violencia sexual tuvo lugar en una casa (la de la propia mujer, la del agresor o la de otra persona), porcentaje que asciende al 59,1 % entre las mujeres que han sufrido una violación. Esto hace necesario abrir la agravante a otros parientes para una mayor protección penal de las víctimas. Esta modificación es trasladada a las agresiones sexuales a menores de dieciséis años en el artículo 181.5.e) del Código Penal». (Preámbulo de LO 4/2023, de 27 de abril)
En la circunstancia 7.ª del artículo 180.1 del Código Penal se sustituye el término «autor» por el de «persona responsable», a fin de evitar una indeseada falta de aplicación de esta circunstancia. También, en este caso, se introduce la modificación en el artículo 181 del Código Penal.
Respecto al artículo 181 se añaden dos apartados, lo que supone su renumeración. Se excluyen del tipo atenuado las agresiones sexuales a los menores de dieciséis años de edad cuando la víctima tenga anulada su capacidad, al igual que sucede en los casos de víctimas mayores de esa edad.
Para asegurar una más adecuada protección a los menores de edad, se recuperan las penas con las que se castigaban los delitos agravados contra la libertad sexual a menores de dieciséis años en la redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que son más proporcionadas en relación con las formas de violencia sexual a un menor de edad.
Finalmente, se corrige la omisión del tratamiento de la concurrencia de dos o más circunstancias agravantes en las agresiones sexuales a menores de dieciséis años, de modo coherente con víctimas mayores de esa edad.
Régimen transitorio de las modificaciones anteriores en el Código Penal
- Delitos cometidos a partir del 29/04/2023
Los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica (29/04/2023) se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante, lo anterior, se aplicará esta ley orgánica, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrán en cuenta las penas que corresponderían al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código Penal en su redacción anterior a esta ley orgánica y las del Código Penal modificadas por la presente ley orgánica y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.
En todo caso, será oído el reo.
«En las sentencias dictadas conforme a legislación anterior a la entrada en vigor de esta ley orgánica, y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez producida la entrada en vigor de esta ley, las siguientes reglas:
a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de esta ley orgánica, cuando resulten más favorables al reo.
b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de esta ley orgánica.
c) Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de esta ley orgánica, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.
d) En todo caso, serán oídas las partes personadas».
¿Qué otras modificaciones realiza la LO 4/2023, de 27 de abril?
Modificación del artículo 189 bis del Código Penal
Dispone el preámbulo de esta LO que «al haberse omitido la referencia al capítulo II, que sustituye al II bis (suprimido por el apartado nueve de la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que dice «Se suprime el capítulo II bis del título VIII del libro II»), se produjo la destipificación de la distribución o difusión pública a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar, o incitar a la comisión de los delitos de agresiones sexuales cuando se trate de menores de dieciséis años, que se introdujo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que debe recuperarse, razón por la que se incorpora también en esta ley la modificación del artículo 189 bis».
Modificación del artículo 132
Se corrige dentro del apartado 1 la cita a «delitos contra la libertad, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexua» por la correcta definición «delitos contra la libertad sexual».
Modificación de la LECRIM
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, modificó el artículo 192.3 del Código Penal elevando el límite máximo de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, accesoria de los delitos contra la libertad sexual, a veinte años en delitos menos graves y en un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia en los delitos graves. Además, amplió el ámbito de aplicación de esta pena accesoria a todos los delitos del título VII del libro II del Código Penal. Esta reforma, que se ha mantenido en los mismos términos por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ha traído como consecuencia indirecta, por efecto del artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la modificación del órgano de enjuiciamiento. Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, la competencia para el enjuiciamiento de esos delitos es de la Audiencia Provincial, lo que ha provocado un aumento considerable de los asuntos conocidos por estos órganos judiciales, que podría producir dilaciones en los enjuiciamientos en perjuicio de las víctimas y de su adecuada recuperación.
Por ello se procede a la modificación del artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para volver a atribuir a los Juzgados de lo Penal el conocimiento y fallo de aquellos delitos contra la libertad sexual de los que venían conociendo hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, limitando el catálogo de las penas que determinan la competencia en estos delitos para circunscribirlas únicamente a las penas de prisión o multa.
A TENER EN CUENTA. La modificación de este artículo de la LECRIM será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley orgánica (29/04/2023) salvo que ya se hubiere dictado auto de apertura de juicio oral.
Modificación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores
Se realiza una corrección en el artículo 10.2 de esta norma derivada de la disposición final séptima de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, modificó este artículo 10, ampliando el ámbito del apartado 2 de dicho precepto a todos los delitos contra la libertad sexual de los artículos 178 a 183 del Código Penal, ambos inclusive, lo que produce un problema de coordinación con los artículos 8.2, 9.2 y 10.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, imponiendo a los menores de edad, en algunos casos, penas más graves que a los mayores de edad. Además, el artículo 10 reitera lo que ya se dice en el artículo 7.5 de la misma ley. Se procede en esta ley orgánica, en consecuencia, a su corrección.