¿Es malversación emplear a un funcionario público para fines privados durante su jornada laboral? La cuestión ha cobrado protagonismo tras la imputación de Begoña Gómez por presunta malversación de patrimonio público y su eco en medios (Público, Financial Times, entre otros). El motivo: el eventual uso de Cristina Álvarez, asesora adscrita a La Moncloa para cometidos exclusivamente públicos (agenda, coordinación de seguridad, protocolo...), en tareas de naturaleza privada.

La designación de asesores personales en el entorno de las esposas de los presidentes se remonta, con continuidad, a la etapa de Aznar, aunque ya con Suárez, Calvo-Sotelo y González hubo personal funcionarial de secretaría y apoyo logístico —sin configurar una asesoría ad hoc—.

Para responder en clave penal, dejo al margen el debate político y sigo esta hoja de ruta: primero, precisar qué se entiende por patrimonio público a efectos penales; después, verificar si, desde esa noción, la fuerza de trabajo sufragada con fondos públicos puede constituir el objeto material del delito de malversación. A partir de ahí, ofrezco ejemplos jurisprudenciales y una conclusión que invita a continuar la reflexión.

Patrimonio público (art. 433 ter CP) : qué es y para qué sirve (enfoque funcional)

A efectos penales, el artículo 433 ter del Código Penal define el patrimonio público como el «conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas».

La definición concentra dos ideas claras:

•Titularidad pública: bienes y derechos pertenecientes a la Administración Pública.

•Contenido económico-patrimonial: elementos con valor económico (medibles o valorables).

A estas dos ideas debe añadirse una tercera, no explicitada en el tenor literal: su finalidad pública. La Administración Pública está al servicio de la ciudadanía; cumple una función prestacional. Desde este enfoque funcional, el patrimonio público actúa como el sustrato que permite prestar servicios públicos y atender los intereses generales.

Sobre esta base, adelanto la pregunta que guiará el siguiente bloque: ¿puede el funcionario público considerarse patrimonio público y ser objeto material del delito de malversación?

Fuerza de trabajo pública como objeto material de la malversación

La persona humana no es un bien que pueda integrar una masa patrimonial. Reducirla a mercancía vulneraría su dignidad. Por tanto, el funcionario —en tanto persona— no forma parte del patrimonio público.

Ahora bien, lo que hace una persona durante su jornada laboral es susceptible de valoración económica. Percibe un salario como contraprestación por un trabajo que, en el ámbito de la Administración Pública, se orienta a la actividad prestacional. Que la Administración necesita personas físicas para cumplir sus cometidos es incuestionable. Sin funcionarios públicos —concepción autónoma a efectos penales (art. 24 CP) — solo existiría un ente jurídico incapaz de actuar en el plano fáctico. Así, cuando se destina un empleado público a menesteres privados durante su jornada laboral, puede suceder que los cometidos públicos queden sin realizar o que los asuma otro funcionario, en detrimento de los propios.

Entonces, ¿qué estaría malversando en realidad quien destina la mano de obra pública a fines privados? Su valor económico: el dinero público invertido en contratar a una persona para desplegar la actividad prestacional de la Administración Pública durante su jornada laboral. No se malversa a la persona; se malversa el valor económico de su fuerza de trabajo.

Algunos ejemplos: cuando la mano de obra pública se desvía a fines privados

El primer caso nos sitúa en 1994. Un alguacil municipal, en plena jornada, fue destinado a recaudar fondos entre los vecinos de una urbanización privada para la reparación de su alumbrado. Sin embargo, aquellas cantidades terminaron cubriendo recibos de agua y luz y otras reparaciones de interés estrictamente privado. En la STS 608/1994, de 18 de marzo, se condenó al alcalde, teniente de alcalde y concejal responsables. Es cierto que el precepto aplicado fue el artículo 396 del Código Penal de 1973, pero el criterio que aflora permanece vigente: bajo la idea de «caudales o efectos públicos» caben no solo los medios materiales, sino también los medios personales del organismo; y emplear a un trabajador municipal en tareas particulares durante su horario laboral es distracción de recursos públicos.

>Art. 396 CP 1973: «El funcionario que aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, será castigado con la pena de inhabilitación especial, si resultare daño o entorpecimiento del servicio público, y con la de suspensión, si no resultare».

Una década después, la STS 986/2005, de 21 de julio, ratificó esta amplitud conceptual. Aunque no examinaba un supuesto de hecho similar, el Tribunal recordó que parte de la jurisprudencia ya incluía el valor resultante de utilizar mano de obra al servicio de la Administración dentro del patrimonio público a efectos penales. El trabajador retribuido con fondos públicos tiene valor económico y puede desviarse.

La línea se consolida en la STS 470/2014, de 11 de junio. En el proceso que dio lugar a dicha resolución se acreditó que diversos empleados públicos habían sido encomendados a menesteres privados: limpieza y obras en la segunda residencia del alcalde, traslado de mobiliario de una concejal o la colocación de una puerta en la vivienda de un familiar de otro responsable. Todo ello, durante su jornada laboral y sin coste para los beneficiarios. El Tribunal Supremo subrayó que el objeto de la malversación abarca «todo bien mueble susceptible de una valoración económica, así como la distracción de bienes o servicios públicos cuyo importe corra a cargo de la Administración». En particular, la «utilización en beneficio privado del trabajo de empleados públicos», cuya valoración se ancla en el «importe de las nóminas, jornales u horas de trabajo abonadas» por la Administración al empleado público destinado a menesteres privados durante su horario laboral. En otras palabras, «toda utilización de los servicios públicos cuyo importe corra a cargo de la Administración Pública, municipal, autonómica, central o institucional».

Un ejemplo más reciente es la STS 229/2018, de 17 de mayo. Un trabajador público adscrito al departamento de mantenimiento de un consorcio público fue destinado durante tres años a funciones de asistente y chófer personal del director general. Solo de forma ocasional realizó tareas propias de mantenimiento. El directivo fue condenado por destinar a su beneficio privado el recurso humano cuya administración tenía encomendada.

Conclusión: lo que se malversa es el valor económico del trabajo público

El recorrido normativo y jurisprudencial realizado permite afirmar que no se malversa a la persona, sino el valor económico de su fuerza de trabajo cuando se destina a fines privados. Esa es la clave que conecta los ejemplos analizados con el vigente artículo 433 ter del Código Penal.

Desde ahí, la cuestión que late tras el caso mediático es inevitable: ¿pudieron Begoña Gómez y Cristina Álvarez incurrir en malversación? La respuesta no depende solo del objeto material, sino de quién tiene a su cargo dicho recurso humano y cómo lo gestiona: autoría y participación, posibles formas impropias de malversación (art. 435 CP) , el concepto penal de funcionario (art. 24 CP) y la naturaleza pública o privada de los cometidos desempeñados podrían ser determinantes.

Para no mezclar planos, este artículo concluye donde se propuso: probar que la mano de obra pública puede integrar el objeto material del delito de malversación. El análisis de responsabilidades personales —si las hubiera— queda pendiente para un siguiente trabajo. Por el momento, te invito a la reflexión.