Tradicionalmente, España ha sido el destino elegido por muchos ciudadanos de otros países que han adquirido aquí inmuebles ya como residencia de veraneo o, por qué no, a título de inversión.

28 de abril Expansión

A tal efecto, una práctica extendida ha sido canalizar estas inversiones a través de sociedades dando lugar a esquemas sencillos - el no residente compra el inmueble a través de una sociedad suya - o quizás algo más complejos - la sociedad titular del inmueble pende de otra u otras hasta llegar al titular último que es una persona física -. Conviene señalar que no estamos ante planificaciones agresivas sino ante estructuras legítimas elegidas conforme a las preferencias económicas de las personas que las utilizan.

Esta forma de invertir en España por parte de no residentes fiscales no estaba sujeta al Impuesto sobre el Patrimonio hasta hace bien poco. De forma sorpresiva y jurídicamente muy discutible, una ley aprobada el 27 de diciembre de 2023 ha cambiado por completo este panorama. La nueva regulación sujeta al Impuesto sobre el Patrimonio la tenencia de inmuebles por personas físicas a través de sociedades cuando el valor de tales inmuebles suponga más de la mitad del valor de la sociedad. La norma presenta un redactado amplio y complejo para asegurarse una tributación de máximos. De tal forma, tanto da si la sociedad interpuesta es española o extranjera y si la estructura comprende una o más sociedades concatenadas. De igual manera, no se evita la tributación si el resto de los activos en poder de la sociedad son inmuebles ubicados en otros países porque en la base imponible impositiva se incluirán también los valores que a los mismos correspondan. Es más, un accionista minoritario y sin poder de decisión se ve afectado también por esta nueva norma de sujeción: tendrá que tributar conforme a su porcentaje de participación, por escaso que sea, aunque no haya puesto nunca un pie en los inmuebles que la sociedad tenga en España. Al final, lo decisivo es la composición del activo de la sociedad. Si más de la mitad son bienes inmuebles establecidos en España tendrá que tributar, aunque el resto de los inmuebles que puedan integrarlo se sitúen en otros países. En un caso así, y esto es muy grave, en realidad, el impuesto terminaría por recaer sobre bienes situados fuera de España. En términos técnicos, esta forma de articular la obligación real de contribuir se aproximaría a la obligación personal por contribuir. Es curioso el resultado al que se puede llegar: que los no residentes resulten peor tratados por la ley fiscal que los residentes; sobre todo porque el Gobierno promovió este cambio legal argumentando que se trataba de terminar con las ventajas fiscales de las que gozaban los no residentes respecto de los residentes.

A la vista de estos datos lo primero que hay que señalar es lo inconveniente que resulta esta medida por su carácter desincentivador para cualquier posible inversor extranjero. Ahora bien, lo cierto es que la modificación que analizamos se ha producido cometiendo el legislador serias infracciones jurídicas. Hemos señalado ya algunas, que afectan a la prohibición de no discriminación por razón de residencia que impera en el mapa europeo. Pero, no podemos dejar de mencionar el siguiente dato: el cambio legal entra en vigor apenas tres días antes de que se devengue la obligación tributaria el día 31 de diciembre de 2022, de modo que la gran mayoría de afectados no han tenido tiempo ni capacidad de adaptar su situación personal a la nueva tributación. La quiebra de la seguridad jurídica es completa para el contribuyente, pero este poco puede hacer ya para evitar tener que pagar la deuda tributaria correspondiente al ejercicio 2022.

Ahora bien, no hay que bajar los brazos ni pensar que esta es una situación irreversible. En primer lugar, porque es posible luchar con armas jurídicas contra este estado de cosas. De tal manera, una vez autoliquidado y pagado el impuesto es recomendable plantearse solicitar la rectificación de lo autoliquidado junto con la devolución de lo pagado. Puede ser un trayecto largo, pero hay perspectivas de que tenga un buen final. Y, en segundo lugar, hay mucho por hacer en relación con el ejercicio 2023. Todavía hay tiempo para reaccionar y adaptar la estructura societaria a la nueva regulación a fin de evitar tener que tributar por el ejercicio 2023. Evidentemente, cada caso es diferente y requiere un tratamiento específico, pero, a buen seguro, pueden encontrarse opciones dignar de ser tomadas en cuenta a la hora de reestructurar las inversiones patrimoniales y darles una forma que permita, legítimamente, situarse extramuros de la nueva tributación por obligación real en el Impuesto sobre el Patrimonio.

Luis Manuel Alonso González. Catedrático de Derecho Tributario y of counsel de Fuster-Fabra Abogados.