La STC (Pleno) núm. 91/2019, de 3 de julio, ha declarado con efectos de 12 de agosto de 2019, la inconstitucionalidad y nulidad de la norma reguladora de la cuantía de la pensión de jubilación para los trabajadores a tiempo parcial, en concreto, la aplicación del denominado "coeficiente de parcialidad", por considerar que vulnera el principio de igualdad y constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, lesionando el art. 14 CE.
Publicado por la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS el Criterio de gestión 17/2019 en relación al porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el beneficiario ha desempeñado trabajos a tiempo parcial, repasamos norma declarada insonstitucional y nula, STC y Critero INSS.
El TC analiza la regla 3ª, letra c) de la D. A. 7ª, apartado 1, LGSS94, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2. Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto (actual art. 248.3 LGSS), a los efectos de determinar su posible contradicción con el art. 14 C.E., tanto por infringir el principio de igualdad ante la ley -por diferencia de trato entre trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a tiempo completo-, como por incurrir en discriminación indirecta por razón de sexo -por impactar la norma sobre una mayoría de mujeres, que son la mayor parte de quienes desempeñan el trabajo a tiempo parcial-, cuyo tenor es:
«c) A efectos de la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días cotizados que resulten de lo establecido en el segundo párrafo de la letra a) de la regla segunda, se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial.
El porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora se determinará conforme a la escala general a que se refiere el apartado 1 del artículo 163 y la disposición transitoria vigésima primera, con la siguiente excepción:
Cuando el interesado acredite un período de cotización inferior a quince años, considerando la suma de los días a tiempo completo con los días a tiempo parcial incrementados ya estos últimos con el coeficiente del 1,5, el porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora será el equivalente al que resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el período de cotización acreditado por el trabajador sobre quince años».
Para la mejor comprensión de lo contenido en esta disposición, es necesario transcribir el tenor literal de la letra a) de la regla segunda, al que se remite expresamente aquélla, a saber:
«Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarán las siguientes reglas:
a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.
A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período.
Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.»
El TC declara inconstitucional y nulo el inciso “de jubilación y” recogido en el párrafo primero de la regla tercera, letra c), de la D. 7ª, apartado 1, de la LGSS.94, en redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto. La inconstitucionalidad es declarada únicamente sobre la remisión que esta norma (bases reguladoras) realiza en relación con la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación, al párrafo segundo de la letra a) de la regla segunda (período de cotización) de la mencionada DA. (actual art. 248.3 LGSS)
Como consecuencia directa, en la fórmula de determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial (D.A. 7ª LGSS1994 / actual art. 248.3 LGSS), no habrá de aplicarse el coeficiente de parcialidad, es decir, deberán calcularse conforme al porcentaje que resulte según establece la regla general, asimilando así ese tiempo al período de alta del trabajador.
Siguiendo al propia doctrina del TC, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la modulación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad aquí referida, se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes.
Hasta que no se lleve a cabo la modificación de la LGSS que adapte el texto de la norma a lo establecido por la STC, el INSS ha adoptado el siguiente criterio interpretativo provisional para la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación cuando los interesados han desempeñado trabajos a tiempo parcial (Criterio de gestión 17/2019):
1. La STC afecta únicamente a la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación. No a la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.
El fundamento jurídico 11 de la referida sentencia señala:
“(…) para reparar la lesión arriba constatada del inciso segundo del art. 14 CE sin exceder del objeto de nuestro enjuiciamiento (…) debemos declarar la inconstitucionalidad únicamente de la remisión que el párrafo primero de la letra c) de la regla tercera ("Bases reguladoras") realiza, en relación con la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación, al párrafo segundo de la letra a) de la regla segunda ("Periodos de cotización") de la misma disposición adicional séptima. Para ello basta declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso "de jubilación y" que se contiene en el mencionado párrafo primero de la regla tercera (…)"
Por tanto, la sentencia del TC afecta únicamente a la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación.
Cabe precisar que la sentencia del TC no afecta al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común previsto en la letra b), del artículo 197.1 del TRLGSS, en relación con lo previsto en el apartado 3 del artículo 248.1 del mismo texto legal, sin perjuicio de que en dicho cálculo se integre el del porcentaje de la pensión de jubilación.
2. Para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el trabajador haya desempeñado trabajos a tiempo parcial, se tomará en consideración los periodos en los que dicho trabajador hubiera permanecido en alta.
La aplicación de la sentencia del TC conlleva que en aquellos supuestos en los que el trabajador haya desempeñado trabajos a tiempo parcial, para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación se tomen en consideración los periodos en los que dicho trabajador hubiera permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada.
La sentencia establece que
“(…) en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación no se aplique el coeficiente de parcialidad previsto en el segundo párrafo de la letra a) de la regla segunda de la disposición adicional séptima, apartado 1, LGSS 1994 y que, en consecuencia, una vez acreditado el periodo de cotización mínimo previsto en la mencionada regla segunda, se aplique la correspondiente base reguladora con su correspondiente escala general, sin reducir el periodo de alta con contrato a tiempo parcial mediante el coeficiente de parcialidad.”
3. La STC 91/2019, de 3 de julio, surte efectos a partir del 12 de agosto de 2019 (fecha de su publicación en el BOE)
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38. Uno de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del TC,
“Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.”
En consecuencia, la STC analizada surte efectos a partir del 12 de agosto de 2019, fecha de su publicación en el BOE y, desde ese momento, la nueva forma de cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación -en lo que al porcentaje aplicable a la base reguladora se refiere-, se ha de tener en cuenta en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación de beneficiarios que hubiesen trabajado a tiempo parcial.
3. Alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad: el pronunciamiento no se extenderá a las situaciones administrativas firmes.
En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, la sentencia del TC señala expresamente que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes.
4. Alcance temporal en base a la fecha de publicación de la STC
Una vez publicada en el BOE la referida sentencia del TC el 12 de agosto de 2019 y en función de la situación concurrente en la fecha de la publicación, se actuará como a continuación se indica:
4.1. Expedientes de pensión de jubilación y reclamaciones previas que a 12 de agosto de 2019 se encontraran pendientes de resolución.
Dichos expedientes y reclamaciones previas se resolverán aplicando la sentencia del TC.
4.2. Resoluciones de reconocimiento de pensión de jubilación que a 12 de agosto de 2019 no fuesen firmes.
Este epígrafe se refiere al supuesto en el que, habiendo sido desestimada -expresa o tácitamente- la reclamación previa formulada contra la resolución administrativa, a la fecha de publicación de la sentencia no hubiere transcurrido el plazo para formular demanda judicial.
En estos casos, a la fecha de publicación de la sentencia la situación administrativa es definitiva en vía administrativa, pero no es aún firme, por lo que se revisará de oficio o se resolverá, según se trate de desestimación expresa o tácita- aplicando la sentencia del TC, con fecha de hecho causante y efectos económicos que hubieran correspondido inicialmente.
Conclusión
El TC se limita a determinar la constitucionalidad o no de la norma sin dar una respuesta a un problema de gran calado en nuestra ordenación del trabajo a tiempo parcial en materia de Seguridad Social, correspondiendo al legislador abordar estas reformas a partir de nuevos pronunciamientos jurisprudenciales como la STJUE de 8 de mayo de 2019 (asunto Villar Láiz (C-161/18).(1)
Como bien se afirma en la revista jurisprudencial laboral núm. 4/2109 publicada por el BOE, "Es cierto que el coeficiente de parcialidad corregido por el factor del 1,5, ha permitido visualizar ventajas y desventajas. También lo es la necesidad de realizar los pertinentes cálculos actuariales que completen o modulen la solución jurídica -que es el centro neurálgico del problema-, antes de desmontar el modelo sin más, adoptando al respecto soluciones ponderadas y equilibradas, en las que tal vez fuera necesario introducir un factor de corrección para las mujeres trabajadoras, a modo de afirmación positiva temporal y estrictamente necesaria cuando en el caso concreto se atisben situaciones perjudiciales para ellas.
La solución ponderada debería equilibrar dos extremos; por un lado, mitigando el factor de parcialidad, lo que podría alcanzarse incrementando el coeficiente del 1,5; por otro lado, adoptando medida compensatoria y no pensionable, para quienes el salario de la parcialidad no haya constituido su fuente principal de subsistencia, y por tanto la pensión derivada de ese trabajo no pueda y no deba -salvo en el espacio no contributivo- tener una naturaleza ajena a tal finalidad/conexión de sustitución de salario"
Documentos de interés
Revista jurisprudencial laboral núm. 4/2109 publicada por el BOE. Sistema de cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo
STC Nº 91/2019, Tribunal Constitucional, Pleno, Rec Cuestión interna de inconstitucionalidad 688/2019 de 3 de julio de 2019.
STJUE Nº C-161/18, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de mayo de 2019. Procedimiento prejudicial - Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social - Directiva 79/7/CEE - Artículo 4 - Prohibición de toda discriminación por razón de sexo - Discriminación indirecta - Trabajo a tiempo parcial - Cálculo de la pensión de jubilación.
Criterio de gestión 17/2019 Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS. Porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el beneficiario ha desempeñado trabajos a tiempo parcial.
(1) "El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial se calcula multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización —período al que se aplica un coeficiente de parcialidad equivalente a la relación existente entre la jornada a tiempo parcial efectivamente trabajada y la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable y que se ve incrementado por un coeficiente de 1,5—, en la medida en que esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores de sexo masculino."