El Tribunal suspende cautelarmente la obligación de los abogados de informar sobre las operaciones de sus clientes, que en la práctica suponía la supresión del secreto profesional.

3 de marzo Expansión

Importante decisión del Tribunal Supremo en materia fiscal. El Alto Tribunal ha optado por suspender de forma cautelar la obligación introducida por la Directiva europea DAC6 por la que los abogados fiscales deben informar a Hacienda sobre sus esquemas fiscales.

La decisión llega después de que la medida, que fue traspuesta en España a lo largo de 2020 y 2021, haya sido llevada a los tribunales tanto en España como en otros países de la UE. De hecho, el auto del Supremo llega tan solo dos meses después de que el 8 de diciembre el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) emitiera una sentencia en contra de parte de la Directiva comunitaria que estableció esta obligación, al considerar que supone "una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, garantizado por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales".

Ahora, el Supremo ha atendido de esta manera la solicitud de medida cautelar solicitada por la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) tras la sentencia del tribunal europeo, por lo que desde la asociación valoran de forma positiva el auto emitido por el juez.

Lo que suspende el auto del Supremo es, en particular, la aplicación del artículo 45.4.b) del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, a través del cual se introdujo en 2020 este precepto de la directiva comunitaria sobre intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, conocida como DAC6.

En concreto, el artículo establece que "el intermediario eximido deberá comunicar dicha circunstancia en un plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al nacimiento de la obligación de información a los otros intermediarios que intervengan en el mecanismo y al obligado tributario interesado a través de la comunicación a la que se refiere la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley General de Tributos".

El pronunciamiento del TJUE el pasado diciembre llegó al hilo de una denuncia interpuesta por abogados belgas sobre las obligaciones establecidas en la directiva europea, y la elevación de la cuestión a dicho tribunal supuso la paralización del procedimiento abierto en el Supremo hasta que el TJUE resolviera las cuestiones prejudiciales al respecto.

Tras la sentencia del TJUE, Aedaf reclamó al Alto Tribunal que reconsiderara la posibilidad de suspender el mencionado artículo del reglamento en el que se establece la obligación de informar para asesores y obligados fiscales. Tanto en Bélgica como en España el secreto profesional ampara solamente a los abogados, y no al resto de intermediarios, por lo que la suspensión, por el momento, solo beneficia a los primeros.

En España la directiva se traspuso en mayo de 2020 de manera que el secreto profesional no fuera utilizado como una forma de sortear la obligación de informar. Las obligaciones de información estaban dirigidas fundamentalmente a los intermediarios fiscales (asesores, abogados, gestores administrativos o instituciones financieras), obligados a presentar la declaración ante la AEAT a para informar de los mecanismos transfronterizos (operaciones, negocios jurídicos, esquemas, acuerdos) que realizasen las partes en dos Estados miembros de la UE o un Estado miembro y un tercer Estado.

En la normativa aprobada no quedaron amparados por el secreto profesional los intermediarios que diseñan comercializan, organizan o gestionan la ejecución de un mecanismo transfronterizo de planificación fiscal, ni tampoco los intermediarios que asesoren para procurar o facilitar la aplicación de un mecanismo de planificación fiscal. Así, el secreto profesional quedó limitado únicamente a aquellos intermediarios que prestan "un asesoramiento neutral" con el único objetivo de evaluar la adecuación del mecanismo a la normativa aplicable, y sin procurar ni facilitar la implantación de una planificación fiscal.

Ahora Aedaf espera que la Dirección General de Tributos derogue el precepto reglamentario y que la Audiencia Nacional suspenda la orden ministerial que desarrolló los formularios mediante los que se cumple con la obligación informativa -modelos 234, 235 y 236-.