Fecha última revisión: 05/03/2026

PLANTEAMIENTO

Una empresa del sector industrial tiene implantado un sistema de retribución variable ligado a las denominadas «jornadas productivas».

Para devengar el incentivo, las personas trabajadoras deben alcanzar un número mínimo de jornadas productivas en el período de referencia. La empresa computa como tales únicamente los días de trabajo efectivo, excluyendo:

• Los días en que la persona trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal (IT), con independencia de su duración o causa.
• Los días en que la persona trabajadora disfruta de los permisos retribuidos previstos en el art. 37.3 ET y en el convenio colectivo de empresa, en particular los de las letras b), e) y f) del art. 37.3 ET (accidente o enfermedad grave u hospitalización de familiares, realización de funciones sindicales o de representación del personal, y exámenes prenatales, técnicas de preparación al parto y permisos vinculados a adopción/guarda/acogimiento).

La representación de las personas trabajadoras impugna esta práctica y plantea las siguientes cuestiones:

• ¿Es conforme a derecho que la empresa descuente, a efectos de cómputo de jornadas productivas para la retribución variable, los días de IT?
• ¿Es lícito excluir del cómputo los días correspondientes a los permisos retribuidos de las letras b), e) y f) del art. 37.3 ET y sus correlativos en el convenio?
• En caso de no ser ajustada a derecho esta práctica, ¿cuáles son las consecuencias jurídicas para la empresa?

RESPUESTA

No es conforme a derecho descontar, a efectos de retribución variable, ni los días de incapacidad temporal ni los días cubiertos por los permisos retribuidos de las letras b), e) y f) del art. 37.3 del ET (y sus equivalentes en el convenio), por implicar una actuación discriminatoria prohibida y contraria a los arts. 17 y 37 del ET y a la Ley 15/2022, de igualdad de trato y no discriminación.

1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable

• Art. 17 del ET: declara nulas las decisiones unilaterales del empresario que generen situaciones de discriminación directa o indirecta, en particular en materia de retribuciones.
• Art. 37.3 del ET, letras b), e) y f): configuran permisos con derecho a remuneración plena por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica de familiares, por funciones sindicales o de representación del personal, y por exámenes prenatales, preparación al parto y permisos vinculados a adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.
• Ley 15/2022, de 12 de julio: el art. 2 incluye expresamente la enfermedad o condición de salud como causa de discriminación prohibida y su art. 9.1 veda diferencias de trato en materia retributiva fundadas en las causas protegidas.
• Convenio colectivo de empresa: cuando reproduce o amplía los permisos del art. 37.3 del ET, debe respetar el carácter retribuido de los mismos y la prohibición de discriminación.

Sobre esta base, la doctrina del Tribunal Supremo ha quedado claramente fijada en la:

• STS n.º 815/2019, de 3 de diciembre, ES:TS:2019:4284: analiza un sistema de incentivos ligado a días efectivamente trabajados, descontando toda ausencia cualquiera que fuera su causa. Concluye que no es admisible la pérdida del incentivo de productividad cuando la ausencia trae causa de determinados permisos retribuidos del art. 37.3 ET que inciden en la igualdad entre mujeres y hombres (entre otros, letras b) y f), y los vinculados a cuidados y corresponsabilidad).
• STS n.º 40/2025, de 20 de enero, rec. 99/2024, ES:TS:2026:232: reitera que combatir el absentismo es un fin legítimo, pero debe hacerse «sin vulnerar la Constitución, ni la Ley 15/2022 ni la LO 3/2007». Declara que no pueden computarse las ausencias debidas a enfermedad ni a medidas de conciliación (permisos retribuidos que afectan a igualdad y corresponsabilidad) para reducir o eliminar incentivos.
• STS n.º 35/2026, de 16 de enero, rec. 2/2025, ECLI:ES:TS:2026:232 (conflicto colectivo Ayesa Ibermática): enjuicia un sistema de retribución variable por «jornadas productivas» donde se excluían los días de IT (salvo algunos supuestos cubiertos por plan de igualdad y protocolo LGTBI) y los días de disfrute de permisos retribuidos de las letras b), e) y f) del art. 37.3 ET y los correlativos del convenio.
  
  Declara nula la decisión empresarial y afirma que:
• La exclusión de días de IT del devengo del incentivo constituye una discriminación directa por enfermedad prohibida por el art. 2.3 de la Ley 15/2022, pues penaliza retributivamente a quien se encuentra enfermo aun sin vinculación a absentismo injustificado o a exigencias de salud pública.
• La exclusión de los permisos retribuidos de las letras b), e) y f) del art. 37.3 del ET supone una discriminación indirecta por razón de sexo, en línea con lo ya declarado en la STS 815/2019, al tratarse de permisos estrechamente ligados a cuidados, conciliación y ejercicio de funciones representativas, que impactan de forma más intensa en las mujeres.
• El Tribunal concluye que las jornadas cubiertas por IT y por dichos permisos han de computarse como jornadas productivas a efectos de retribución variable, y confirma la condena a abonar las cantidades dejadas de percibir a las personas afectadas.

2. Tratamiento de los días de incapacidad temporal (IT) en el cálculo de la retribución variable

Conforme a la STS n.º 35/2026 y a la STS n.º 40/2025:

• La enfermedad es desde la Ley 15/2022 una causa autónoma de discriminación; el art. 2.3 impide que la enfermedad ampare diferencias de trato salvo las estrictamente derivadas del propio proceso de tratamiento, de las limitaciones objetivas para el desempeño de ciertas actividades o de razones de salud pública.
• Cuando un plus o incentivo salarial se calcula excluyendo las jornadas en IT, sin más, se está penalizando retributivamente la situación de enfermedad en sí misma, lo que constituye discriminación directa por enfermedad en los términos de la Ley 15/2022.
• La finalidad empresarial de «incentivar la asistencia» o «combatir el absentismo» no legitima la medida si el criterio utilizado incluye las ausencias debidas a enfermedad. Solo pueden computarse a estos efectos:
• Ausencias injustificadas, o
• Permisos o ausencias que no estén protegidos por normas de igualdad y no discriminación y cuyo cómputo no genere un impacto discriminatorio.

Conclusión parcial: no es conforme a derecho un sistema de retribución variable que excluye, del cómputo de jornadas productivas, los días de IT de la persona trabajadora, por vulnerar el art. 17 ET en relación con los arts. 2 y 9 de la Ley 15/2022. La decisión empresarial es nula.

3. Tratamiento de los permisos retribuidos de las letras b), e) y f) del art. 37.3 del ET

Sobre estos permisos, la STS (Pleno) n.º 815/2019 y la STS n.º 35/2026 establecen:

• Los permisos retribuidos del art. 37.3 del ET se disfrutan «con derecho a remuneración», lo que se proyecta no solo sobre el salario fijo sino también, en los supuestos relevantes, sobre los conceptos variables vinculados a la asistencia cuando su exclusión produce una situación discriminatoria.
• La exclusión de determinados permisos del incentivo de productividad o de la retribución variable puede ser neutra (p. ej., matrimonio, cambio de domicilio, cumplimiento de deber público en determinados supuestos) o discriminatoria, según su conexión con:
• La igualdad de género y la corresponsabilidad en los cuidados.
• El ejercicio de la representación del personal y la libertad sindical.
• En particular, respecto de las letras b), e) y f) del art. 37.3 del ET, el Tribunal Supremo ha declarado:
• Letra b) (accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización con reposo domiciliario de determinados familiares): existe discriminación indirecta por razón de sexo cuando la exclusión del incentivo recae sobre permisos ligados al cuidado efectivo de familiares, dado que las mujeres soportan mayoritariamente las cargas de cuidado.
• Letra e) (funciones sindicales o de representación del personal): su no cómputo puede implicar trato desfavorable por razón de actividad sindical o representativa, prohibido por el art. 17 ET.
• Letra f) (exámenes prenatales, técnicas de preparación al parto y permisos en adopción/guarda/acogimiento): la exclusión supone una discriminación directa de las mujeres cuando el permiso solo puede ser disfrutado por ellas (exámenes prenatales, parto) y una discriminación indirecta en el resto de supuestos vinculados a la corresponsabilidad.

La STS n.º 35/2026 aplica esta doctrina y:

• Limita la apreciación de discriminación indirecta a los permisos concretos de las letras b), e) y f) del art. 37.3 del ET y a los del convenio que respondan a las mismas causas.
• Declara nula la decisión de la empresa de no considerarlos como jornadas productivas a efectos de retribución variable y ordena su cómputo.

Conclusión parcial: no es lícito excluir del cómputo para la retribución variable las jornadas amparadas en los permisos retribuidos de las letras b), e) y f) del art. 37.3 del ET y sus equivalentes convencionales, por constituir discriminación indirecta por razón de sexo (y, en el caso de la letra e), trato desfavorable por actividad representativa). La decisión empresarial es nula.

4. Consecuencias prácticas para la empresa

Conforme a la doctrina reiterada:

• La decisión empresarial de excluir IT y los indicados permisos del cómputo de jornadas productivas para el incentivo es nula de pleno derecho (arts. 17 y 37 del ET y Ley 15/2022).
• La nulidad obliga a la empresa a:
• Reconocer como jornadas computables, a efectos de retribución variable:
• Los días de IT de las personas trabajadoras.
• Los días de disfrute de los permisos de las letras b), e) y f) del art. 37.3 del ET y los permisos convencionales que respondan a las mismas causas.
• Regularizar y abonar las cantidades dejadas de percibir en concepto de retribución variable a las personas afectadas, con los intereses que procedan.
• Modificar el sistema de incentivos para excluir del cómputo, en su caso, solo las ausencias injustificadas u otras ausencias cuya exclusión no resulte discriminatoria, respetando la prohibición de discriminación por enfermedad, sexo, ejercicio de derechos de conciliación y actividad sindical o representativa.
• La práctica empresarial puede dar lugar, además, a:
• Reclamaciones individuales de cantidad (por los incentivos no abonados).
• Acciones de conflicto colectivo para obtener la declaración de nulidad de la práctica y su corrección general.
• Eventuales actas de infracción en materia de igualdad y no discriminación, a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En consecuencia, a la luz de la normativa vigente y de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (especialmente la STS n.º 35/2026, de 16 de enero, ECLI:ES:TS:2026:232), la práctica empresarial descrita es contraria a derecho y debe cesar, adaptando el sistema de retribución variable a los criterios expuestos.