Los cónyuges pueden, mediante convenio regulador, fijar cuál de ellos continuará con el uso de la vivienda. En el caso de que dicho uso no estuviera acordado, será la autoridad judicial quien resuelva conforme a tres criterios contenidos en el mismo artículo 96 del Código Civil. Dichos criterios, conforme a la modificación introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio (con entrada en vigor el pasado 3 de septiembre de 2021) refieren en este sentido conforme sigue:

• En defecto del  acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponderá a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos alcancen la mayoría de edad. Existe una reiteración jurisprudencial según la cual la atribución de la vivienda familiar corresponde a los hijos menores, en tanto lo sigan siendo y al cónyuge que con ellos quede. Así lo recogen, entre otras, las SSTS n.º 451/2011, de 21 de junio, ECLI:ES:TS:2011:3985 y n.º 241/2020, de 2 de junio, ECLI:ES:TS:2020:1687. Además, se prevé que, si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

• Cuando alguno de los hijos quede en compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

• No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. 

El artículo 96 del Código Civil se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella, estableciendo la preferencia en la atribución a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que aquellos alcancen la mayoría de edad, salvo que alguno de los hijos estuviera en situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, en cuyo caso la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes. 

Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles, con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario.

Las peticiones de separación o divorcio, siempre y cuando se hiciesen de común  acuerdo por ambos cónyuges o por uno solo con el consentimiento del otro, se regirán por el procedimiento establecido en el artículo 777 de la LEC, en conexión con el apartado 2 del artículo 769 respecto de la competencia. En ellas se regularán los aspectos recogidos en el artículo 90 del Código Civil. También pueden transformarse en procedimientos de mutuo  acuerdo los presentados inicialmente como contenciosos siempre y cuando concurran los requisitos señalados en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto a la solicitud de nulidad civil del matrimonio, hay que matizar que únicamente puede ser declarada por vía contenciosa. Es decir, no puede ser solicitada de mutuo  acuerdo por ambos cónyuges, o uno de ellos con el consentimiento del otro, acompañando un convenio regulador cuando se presenta la solicitud, ni tampoco iniciarse de forma contenciosa y después transformarla en un procedimiento de mutuo  acuerdo.

Lo que sí puede hacerse en estos casos es presentar unas medidas provisionales previas a la presentación de la demanda, o unas medidas coetáneas o definitivas. También se puede presentar la demanda contenciosa únicamente para que se declare la nulidad del matrimonio y, una vez finalizado el juicio y declarada en sentencia que se ha probado la causa o causas de nulidad, presentar un convenio regulador para que sea aprobado judicialmente y rija las relaciones personales, familiares y patrimoniales en el futuro.

1. Convenio regulador

En palabras del Tribunal Supremo, el convenio regulador es «un negocio jurídico de derecho de familia que, de  acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tantos pactos típicos, como atípicos» (sentencia del Tribunal Supremo n.º 233/2012, de 20 de abril, ECLI:ES:TS:2012:2906), en el que intervienen los particulares y la autoridad judicial y tiene por finalidad regular los efectos de las situaciones de crisis de matrimonio, incluyendo, a este respecto, una serie de factores entre los cónyuges, cuyo contenido mínimo está integrado por las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar, alimentos y cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico matrimonial y pensión compensatoria.

El convenio regulador opera en los casos de crisis matrimonial y su contenido mínimo se relaciona en el artículo 90 del Código Civil, que dispone que el convenio regulador deberá pronunciarse al menos acerca de:

«a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

b) bis. El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal. 

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges».

A TENER EN CUENTA. El artículo 90 del CC ha sido modificado, con entrada en vigor el 05/01/2022, por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, introduciendo una nueva letra b) bis al apartado 1 del artículo 90 del CC.

El convenio regulador producirá efectos una vez sea aprobado judicialmente. En el momento de dicha aprobación podrá hacerse efectivo por la vía de apremio. Es el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el que se ocupa, entre otros asuntos relacionados, del proceso de aprobación del convenio regulador en los supuestos de separación o divorcio solicitados de mutuo  acuerdo o por uno de los cónyuges con consentimiento del otro. Si bien, tal y como puede deducirse de su lectura, el procedimiento difiere según existan o no hijos menores o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo:

«1. Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común  acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el presente artículo.

2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el  acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Letrado de la Administración de Justicia citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Letrado de la Administración de Justicia podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.

4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia que fuere competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

5. Si hubiera hijos menores o hijos mayores con discapacidad y medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si este no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que  acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de estas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio solo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o en aras de la salvaguarda de la voluntad, preferencias y derechos de los hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, por el Ministerio Fiscal.

9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común  acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775.

10. Si la competencia fuera del letrado de la Administración de Justicia por no existir hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores ni menores no emancipados, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el letrado de la Administración de Justicia, este dictará decreto pronunciándose sobre el convenio regulador.

El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la separación o divorcio de los cónyuges». 

A TENER EN CUENTA. En los casos en los que no existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo a sus progenitores, los cónyuges también podrán optar por la separación o divorcio notarial en aplicación de lo dispuesto en los artículos 82 del Código Civil y 54 de la Ley del Notariado.

Conforme a lo expuesto, cabe destacar que, cuando hubiera hijos menores o mayores con discapacidad y medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, el tribunal debe recabar informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio; también podrá recurrirse en apelación la sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que  acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges. 

2. Pactos entre partes

Del mismo modo, pueden existir pactos referidos a las consecuencias del matrimonio fuera del propio convenio, ya sea en unas capitulaciones matrimoniales previas (STS n.º 1053/2007, de 17 octubre, ECLI:ES:TS:2007:6618), ya sea en documentos complementarios (STS n.º 217/2011, de 31 marzo, ECLI: ES:TS:2011:2158).

Tal y como puso de manifiesto la sala del Tribunal Supremo en su sentencia n.º 572/2015, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4175, el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando en la sociedad, demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho familia, compatible con la libertad de pacto entre los cónyuges que proclama el artículo 1323 del Código Civil:

«Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos».

En este sentido, y partiendo de la doctrina jurisprudencial por la que se reconoce y otorga un gran valor a la autonomía de la voluntad de los cónyuges a efectos de regular u ordenar sus relaciones tras la ruptura matrimonial, incluyéndose dentro de estas aquellas relativas a las medidas respecto a los hijos comunes, la sala advierte que, para su efectiva validez, dicho  acuerdo debe cumplir dos requisitos fundamentales:

• Que las estipulaciones adoptadas no sean contrarias al interés del menor.

• Que no sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.