Cinco recientes sentencias del Tribunal Supremo
protagonizan un nuevo episodio de una controversia que se viene prolongado
desde hace varios años en relación con la tributación en España de los fondos de
inversión no residentes.
9
de mayo Expansión/Garrigues
El distinto tratamiento fiscal que la norma
española otorga a los fondos de
inversión residentes (gravados al 1%) y no residentes (gravados a tipos entre
el 15% y el 19%) ha sido objeto de una intensa polémica en los últimos años. En
concreto, se ha discutido reiteradamente si este diferente tratamiento infringe
la libertad de circulación de capitales del artículo 63 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Los primeros pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre esta cuestión llegaron en el año 2018 y se
referían a supuestos de devoluciones solicitadas por fondos armonizados bajo
la conocida como Directiva UCITS (Directiva
2009/65/CE) respecto de dividendos percibidos por dichos fondos antes
de 2010. Es el caso, por ejemplo, de las sentencias de 5 de junio de 2018 (recurso
634/2017) o de 5 de diciembre de 2018 (recurso
129/2017). No obstante, en estos supuestos la discusión ante el
tribunal quedó ceñida al devengo de intereses de demora, dado que se entendió
que no había dudas sobre la infracción de la referida libertad (de hecho, había
sido admitida por la propia Administración e implícitamente había quedado
reconocida por el legislador con la Ley 2/2010, de 1 de marzo, que extendió la
aplicación del tipo de tributación del 1% a los fondos europeos UCITS a partir
del año 2010.
En una segunda etapa, en sus sentencias de 13 y 14
de noviembre de 2019
(recursos 3023/2018 y 1344/2018),
el Tribunal Supremo reconoció el derecho de un fondo de inversión
estadounidense (mutual fund) a aplicar el tipo de gravamen
reducido (1%) previsto para los fondos homólogos residentes. El tribunal
subrayó entonces que la comparabilidad entre los fondos (premisa para apreciar
la infracción de la libertad de circulación de capitales y, por tanto, la devolución
a favor del fondo no residente) no se debía analizar teniendo en cuenta los
requisitos establecidos en la normativa nacional, sino a partir de los
elementos configuradores de los fondos de inversión definidos en la Directiva
UCITS.
Finalmente, el tribunal ha dado un paso más en
sus recientes
sentencias de abril de 2023. En cuatro de los casos analizados, los
recursos de casación fueron interpuestos por fondos de inversión alternativa (hedge
funds) residentes en Francia; en el quinto caso el recurso fue
interpuesto por la Abogacía del Estado frente a una sentencia de la Audiencia
Nacional que había estimado el recurso formulado por dos hedge
funds residentes en Alemania.
En todos los casos, no obstante, se planteaba la
misma cuestión: si es conforme a
la libertad de circulación de capitales que los dividendos recibidos por fondos
de inversión tengan un tratamiento distinto en el IRNR en función de la
residencia de dichos fondos, con la particularidad de que en esta ocasión se
trataba de una tipología distinta de fondos de inversión respecto de la que no
es posible identificar una norma armonizadora europea como término de la
comparabilidad. Además, el tribunal aprovechó sus autos de admisión de los
recursos de casación para extender la discusión a cuestiones colaterales del
debate (que para entonces se podían entender cerradas), como la relativa a la
carga de la prueba sobre el cumplimiento de los requisitos de comparabilidad y,
muy en particular, sobre la posible neutralización del trato discriminatorio
por el eventual juego de lo dispuesto en los convenios para evitar la doble
imposición (CDI) aplicables.
Finalmente, el Tribunal Supremo ha emitido cinco
sentencias entre los días 5 y 11
de abril de 2023 (recursos 7260/2021, 8220/2021, 7123/2021, 7127/2021 y
8494/2021), en las que concluye que la norma española infringe el Derecho de la
UE por no prever un mecanismo específico o unos requisitos concretos para que
los fondos no armonizados y residentes en terceros Estados puedan aplicar el
tipo del 1% previsto para sus homólogos residentes.
El tribunal subraya, además, que, para apreciar si
la restricción se produce en el caso concreto, bastará que el fondo de
inversión lleve a cabo un proceso serio y riguroso de evidenciar que se cumplen
los requisitos de comparabilidad, momento a partir del cual la carga de la
prueba se trasladará a la Administración, que podrá hacer uso de los
instrumentos de intercambio de información a su disposición a efectos de probar
lo contrario.
En este punto, y ante la inexistencia de una norma
armonizadora que pueda ser tomada
como referencia, el Tribunal Supremo se ve obligado a acometer una tarea (y
esto es, a nuestro juicio, lo realmente novedoso de estos
pronunciamientos) consistente en la identificación de los elementos
concretos que permitirían verificar una comparabilidad entre los hedge
funds europeos y los fondos de inversión libre residentes en España.
En concreto, el tribunal concluye que los elementos
clave a verificar en cada caso serán: i) que se trate de instituciones de inversión "abiertas", es
decir, que capten aportaciones de capital del público en general (sin que una
eventual limitación de acceso a inversores profesionales o cualificados
desvirtúe dicho carácter abierto); ii) que cuenten con autorización vigente
para operar en su país de origen, expedida por el regulador financiero
equivalente a la CNMV; y iii) que acrediten estar gestionados por una entidad
autorizada a operar como Gestora de Fondos de Inversión Alternativa, en los
términos de la Directiva 2011/61/UE.
Por último, el tribunal descarta que, en la práctica, la infracción de la libre
circulación de capitales pueda quedar "neutralizada" en virtud del
CDI aplicable. Como destaca el tribunal i) las instituciones de inversión
colectiva estarán normalmente exentas de tributación en su país de residencia,
por lo que "es inviable que puedan acceder a la deducción completa, en su
imposición personal, y menos aún al reembolso, de los impuestos extranjeros
soportados en la fuente"; y ii) la tributación de los partícipes tampoco
es relevante, dado que la norma española no condiciona la aplicación del tipo
del 1% a la acreditación por parte del fondo residente de una determinada tributación
de sus partícipes.
En definitiva, nos encontramos ante unas
sentencias de la máxima relevancia por cuanto vuelven a poner sobre la mesa la
importancia del Derecho de la UE en materia tributaria, abriendo la posibilidad de que los hedge
funds no residentes en España soliciten la devolución de las
retenciones soportadas en nuestro país por encima del tipo del 1%.