Fue a la vuelta de las vacaciones de verano, y con
cierto retraso (pues la reforma concursal derivaba de la trasposición de una
directiva que debía haberse traspuesto antes del 17 de julio de 2022) cuando
los profesionales de esta práctica descubríamos la versión definitiva de una
norma que había sido tan aplaudida, en relación con algunos aspectos, como
cuestionada en relación con otros.
24
de mayo Expansión
Hoy comprobamos que los innovadores aires que
traía la norma no han conseguido modificar muchas de las inercias de los
operadores jurídicos, lo que
viene a demostrar que transformar la sociedad a través de la transformación del
derecho no siempre es una solución, al menos en el corto plazo. De hecho, una
de las grandes incógnitas cuando se aprobó la reforma concursal era si se
conseguiría, a través de herramientas como los planes de reestructuración o la
segunda oportunidad, eliminar el estigma de la crisis empresarial. De momento,
no parece que se haya conseguido. Son muchas las décadas en las que el uso de
las herramientas concursales se ha asociado con una liquidación, en muchos
casos dramática, de las compañías.
Al contrario, en los últimos años la figura del
concurso sin masa parece que venía a ser una salida más rápida y menos
traumática para el empresario. A
cambio, los concursos sin masa dejaban en muchas ocasiones desprotegidos a
acreedores vulnerables. Pues bien, la modificación de los concursos sin masa,
que permitía a los acreedores que representasen el 5% del pasivo solicitar la
designación de un administrador concursal para pronunciarse sobre la posible
calificación culpable del concurso o sobre la posibilidad de instar acciones de
reintegración, no ha supuesto en la práctica que los acreedores alcen la voz
para defenderse de concursos sin masa culpables.
Al margen del debate sobre la cultura empresarial ante el uso de las herramientas concursales, ha
habido otros factores que han contribuido a que la situación posterior a la
reforma no sea un caldo de cultivo apropiado para que surtan los efectos
deseados de la norma. Un claro ejemplo de ello es la inoperatividad de los
formularios previstos para el desarrollo de los concursos de microempresas (que
son mayoría en nuestro tejido empresarial). Asimismo, existen voces
mayoritarias que atribuyen a los privilegios del crédito público la frustración
de muchas exoneraciones de pasivo que deberían producirse con la nueva
regulación de la segunda oportunidad. Es dudoso que dichos privilegios estén
amparados por la Directiva de la que deriva la reforma concursal en esta
materia. Es por eso que la Audiencia Provincial de Alicante ya ha planteado
cuestiones prejudiciales ante el TJUE, precisamente ante la oposición de la
Agencia Tributaria a que la exoneración se extendiera al crédito público
privilegiado. Pronto se podrá comprobar si la normativa española en esta
materia respeta o no el espíritu de la Directiva.
Las mayores esperanzas siguen depositadas en los
mecanismos preconcursales y, en concreto, en los planes de reestructuración. La incertidumbre más significativa en el inicio
de la vigencia de la norma vino derivada del tratamiento de los créditos
avalados por el ICO y por el mecanismo de toma de decisiones sobre la adhesión
o no a los mismos por parte de las entidades financieras que habían otorgado
esos créditos avalados. El Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de
medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de
Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de la Palma y a otras
situaciones de vulnerabilidad modificó la recién nacida norma para paliar esa
situación.
Sin embargo, las incertidumbres se van despejando. Ya existen algunas compañías
pioneras que han aprobado planes de reestructuración bajo el nuevo régimen.
Estos mecanismos, sin embargo, tienen un potencial muy superior de facilitar el
salvamento de compañías viables que se irá manifestando conforme vayan
existiendo más precedentes y más seguridad sobre la aplicación de las nuevas
normas. También está de actualidad el mecanismo de la reestructuración hostil,
que posibilita bajo ciertas circunstancias la entrega de las llaves de la
compañía a los acreedores.
En las últimas semanas, se ha dictado la primera sentencia resolviendo la
impugnación de la homologación de un plan de reestructuración bajo la nueva
norma, que deja clara la flexibilidad en la formación de clases, pieza
fundamental de este tipo de herramientas, aunque establece ciertos límites,
como la proporcionalidad en el trato a los acreedores del mismo rango
concursal.
Lo que queda por ver es cómo se afronta la
necesidad de recursos para que
todas las tareas que han de realizarse en los Juzgados en este tipo de procesos
lleguen a tiempo. El tiempo es un factor esencial en estos procesos. La apuesta
por instrumentos innovadores no puede culminarse sin una apuesta equiparable en
recursos para que los instrumentos funcionen de manera ágil en la práctica.