Los jueces de la Audiencia Nacional plantean la inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley de 2016 que limitó la compensación fiscal de pérdidas en Sociedades lo que mantiene en vilo a la gran empresa.

14 de abril Expansión

Miles de millones de euros de la recaudación del Impuesto de Sociedades vuelven a quedar en manos del Tribunal Constitucional.

La Audiencia Nacional acaba de elevar a sus magistrados una cuestión de inconstitucionalidad sobre un Real Decreto-Ley impulsado en 2016 por el entonces ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, que entre otras medidas limitaba con fuerza la posibilidad de que las empresas reduzcan su factura fiscal con las pérdidas sufridas en los años anteriores.

La decisión mantiene en vilo a la gran empresa española, que confía en que el Constitucional vuelva a fallar a su favor como ya hizo al tumbar el alza de Montoro sobre los pagos fraccionados de Sociedades.

El auto emitido el pasado 11 de abril por la Audiencia Nacional, y al que ha tenido acceso EXPANSIÓN, pone en cuestión concretamente la constitucionalidad del Real Decreto Ley 3/2016. La norma, aprobado en diciembre de aquel año, reforzaba con fuerza la capacidad recaudatoria del Impuesto de Sociedades dentro de la batería de medidas impulsada por el Gobierno de Mariano Rajoy para sanear las cuentas públicas.

Una de las medidas más trascendentes incluidas en el decreto fue la limitación de la compensación de bases imponibles negativas, es decir, el uso de las pérdidas sufridas para amortiguar los impuestos a pagar. Hasta entonces, la regulación limitaba al 70% de la base imponible previa la posibilidad de compensar la factura fiscal con las pérdidas de ejercicios anteriores.

El decreto de Montoro, sin embargo, limitó con fuerza esta posibilidad estableciendo un nuevo límite general del 50% para empresas con una facturación igual o superior a los 20 millones de euros, mientras que fijaba el tope en el 25% para las compañías con cifras de negocio a partir de 60 millones.

Otro cambio de paradigma introducido por el decreto fue el que afecta a la llamada reversión de los deterioros de valor de participaciones, una suerte de tributación sobre sus pérdidas pasadas.

Anteriormente, las sociedades podían deducirse fiscalmente el deterioro de valor sufrido por las pérdidas de sus sociedades participadas, si bien este debía revertirse cuando sus participadas lograban reequilibrar su situación patrimonial. Desde el decreto, el deterioro debía ser revertido, aunque la participada no lograra salir de pérdidas.

En tercer lugar, el decreto limitó la aplicación de la deducción para evitar la doble imposición. Esta figura permitía a las empresas recuperar la totalidad o parte de los impuestos equivalentes a Sociedades soportados en España o en el extranjero. El decreto de Montoro, sin embargo, limitó al 50% de la cuota íntegra del Impuesto de Sociedades la posibilidad de aplicar esta deducción.

Auto de la Audiencia

Desde su aprobación, el decreto ha sido objeto de un aluvión de litigios judiciales, especialmente por parte de grandes empresas multinacionales, las más afectadas. La Audiencia Nacional se ha mostrado sensible a sus quejas. En su reciente auto, acuerda "plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad" por una norma que "viene a limitar a las grandes empresas la compensación de BINS [Bases Imponibles Negativas] y la aplicación de deducciones para evitar la doble imposición internacional" y "obliga a revertir los deterioros de los valores representativos de participaciones en el capital o fondos propios que fueron fiscalmente deducibles".

Concretamente, la Audiencia cuestiona el uso de una figura de urgencia como es el Real Decreto-Ley para regular "elementos esenciales del Impuesto de Sociedades", cuya modificación queda reservada a la regulación por ley. El Constitucional ya tumbó por este motivo el alza del pago fraccionado de Sociedades impulsada por Montoro. Los tribunales, de hecho, han anulado ya buena parte de su batería de reformas tributarias, su amnistía fiscal y acotado su lista de morosos.

Segundo intento

De hecho, se trata de la segunda vez que la Audiencia Nacional eleva este decreto ante el Constitucional, que en la primera ocasión descartó pronunciarse por un defecto de forma en el procedimiento que ya habría sido subsanado.

A la espera de comprobar si el Constitucional acepta a trámite la cuestión en esta ocasión, previsiblemente en los próximos meses, la Audiencia Nacional acuerda suspender las actuaciones en el recurso contencioso-administrativo abordado.

El litigio que ha abierto camino a otros cientos similares en juego ante la Audiencia Nacional es el de una gran compañía representada por el bufete Crowe Legal. Jordi De Juan, socio de la firma, asevera que "con la actual jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existe una muy elevada probabilidad de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto-ley 3/2016, que dará lugar cuantiosas devoluciones tributarias". "Ahora bien, para obtener esa devolución de impuestos, es necesario iniciar ya las reclamaciones porque la nueva jurisprudencia constitucional es muy restrictiva en cuanto a los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad", como ya ocurrió con la Plusvalía municipal.