El Tribunal establece que las diferencias tributarias no justificadas entre los fondos de inversión libre españoles y los de otros países atentan contra la libertad de circulación de capitales. El fallo supondrá un revés millonario al Fisco.

22 de abril Expansión

Victoria judicial de los hedge funds extranjeros en España. El Tribunal Supremo (TS) ha eliminado el castigo fiscal que sufrían estos fondos de inversión libre. La sentencia, que supone un golpe millonario para la Hacienda Pública, estima las reclamaciones de loshedge funds extranjeros, que exigían a la Justicia que terminase con la discriminación tributaria que sufrían respecto a los fondos españoles.

En concreto, la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo determina que "la legislación española infringe el derecho de la Unión Europea sobre la libertad de circulación de capitales, al establecer un tratamiento diferenciado no justificado entre fondos de inversión libre residentes y no residentes en situaciones comparables". La Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes establece que los hedge funds residentes en España están gravados al 1%, mientras que los residentes en otros Estados están gravados a un tipo del 19%, o al tipo más reducido que resulte, en su caso, en aplicación del convenio de doble imposición pertinente.

Sin embargo, el Tribunal Supremo sostiene que esta regulación es discriminatoria para los hedge funds no residentes y no tiene ninguna justificación válida, por lo que no debe ser aplicada si el fondo no residente presenta características comparables a los fondos españoles. La sentencia, de 5 de abril de 2023, resuelve un procedimiento cuya dirección letrada ha correspondido a Garrigues. El fallo concluye que se deberá aplicar el tratamiento que la normativa otorga a los hedge funds residentes si se cumplen una serie de requisitos.

Por un lado, el Supremo exige para aplicar su nueva doctrina que estos fondos de inversión libre extranjeros sean entidades "abiertas". Es decir, que capten aportaciones de capital del público en general, sin que una eventual limitación de acceso a inversores profesionales o cualificados desvirtúe dicho carácter abierto.

Además, deberán contar con autorización vigente para operar en su país de origen, expedida por el regulador financiero equivalente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores español. También deberán acreditar estar gestionados por una entidad autorizada a operar como Gestora de Fondos de Inversión Alternativa, en los términos de la Directiva 2011/61/UE.

Los expertos de Garrigues, que ya han analizado el fallo, destacan que es el hedge fund no residente el que deberá asumir la prueba del cumplimiento de estos requisitos. No obstante, la sentencia matiza que la ausencia de regulación específica en España en esta materia debe permitir cierta flexibilidad, sin que se puedan exigir medios de prueba absolutamente equivalentes a los exigidos a los hedge funds españoles, ni tampoco medios de prueba desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir. Además, si la Administración española duda de la documentación aportada por el fondo, deberá iniciar un procedimiento de intercambio de información con su estado de residencia.

Por último, el tribunal concluye que la restricción de la libre circulación de capitales solo se podría entender neutralizada por las previsiones de un convenio para evitar la doble imposición si este permite que el hedge fund -y no sus partícipes- se deduzca por completo el impuesto español retenido en exceso. En la práctica, dado el funcionamiento y tributación de estos fondos de inversión libre, dicha neutralización deviene imposible.

Tal y como explican los especialistas de Garrigues, desde mediados del año 2019 el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias en las que ha declarado que la normativa tributaria española discrimina injustificadamente a los fondos de inversión no residentes, lo que constituye una infracción de la libre circulación de capitales establecida en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

El Tribunal ha analizado casos muy variados iniciados tras las solicitudes de devolución de impuestos de los fondos, como el de los fondos UCITS residentes en la UE que soportaron impuestos excesivos antes del cambio de norma en 2010, o el de los fondos residentes fuera de la UE que puedan acreditar su comparabilidad con los fondos UCITS, como ha sido el caso de los mutual funds estadounidenses. En estos dos supuestos, la jurisprudencia del tribunal ha establecido que los fondos no residentes tienen derecho a que se les trate como a las IIC españolas, por aplicación de la libertad de circulación de capitales consagrada en el referido artículo 63 del TFUE, sin que sean oponibles por la Administración ninguna de las excepciones contempladas en los artículos 64 y 65 del TFUE.

A ellos se une un recurso de casación preparado por la Abogacía del Estado contra una sentencia de la Audiencia Nacional que, al contrario que el TSJM, dio la razón al fondo recurrente, residente en Alemania, al considerar suficiente la prueba de que reunía las características para tener la categoría de fondo de inversión libre conforme a la normativa alemana.

Los hedge funds -españoles o extranjeros- no están sujetos a los requisitos que establece la normativa UCITS, ni cuentan con un marco regulatorio común dentro de la UE, más allá de la regulación propia de sus entidades gestoras. Esto planteaba el problema de determinar qué parámetros debían acreditar para poder ser considerados comparables a los que se benefician del tipo del 1%.