La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo adopta la medida cautelar de suspender hasta que recaiga sentencia la aplicación del párrafo segundo del artículo 45.4.b) del RGAT por medio de auto de 27 de febrero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2181A, dictado en el marco del recurso contencioso-administrativo n.º 153/2023. Dicho auto ha sido publicado en el BOE del 21 de abril de 2023, por ser firme la resolución y su conocimiento de interés público y general, en relación con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la LJCA.

El recurso contencioso-administrativo en el que se adopta la medida

La medida se ha adoptado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo n.º 153/2021, interpuesto por la Asociación Española de Asesores Fiscales. En él se impugna el Real Decreto 243/2021, de 6 de abril, que modifica el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en transposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE, sobre el intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.

En el marco de este recurso, la parte recurrente solicitó a la Sala la adopción de medida cautelarísima consistente en la suspensión de la vigencia de la disposición de carácter general impugnada, al amparo del artículo 135 de la LJCA, por concurrir circunstancias de especial urgencia. Sin embargo, las medidas cautelarísimas fueron denegadas mediante auto, al considerar el Tribunal que no concurría el requisito de la especial urgencia para adoptar una decisión como la solicitada sin oír a la contraparte interesada, de suerte que se continuó la tramitación de la pieza separada de medidas cautelares para oír a la parte recurrida. 

La Sala denegó en dos ocasiones al solicitud de suspensión instada por la parte recurrente con respecto a la disposición general y sus preceptos objeto del recurso. Sin embargo, con posterioridad volvió a planearse nueva solicitud fundada en el cambio de circunstancias acontecido con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2022, en el asunto C-694/20, ECLI:EU:C:2022:963, que resolvía una primera cuestión prejudicial elevada por el Grondwettelijk Hof (Tribunal Constitucional) belga en relación con la compatibilidad del artículo 8 bis ter.5 de la Directiva 2011/16 del Consejo, de 15 de febrero de 2011, introducido por la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, (conocida como «DAC 6») con los derechos a la vida privada. Dicha sentencia indicaba lo siguiente:

«El artículo 8 bis ter, apartado 5, de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE, en su versión modificada por la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, es inválido a la luz del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la medida en que su aplicación por los Estados miembros tiene como consecuencia imponer al abogado que actúa como intermediario, en el sentido del artículo 3, punto 21, de dicha Directiva, en su versión modificada, cuando está exento de la obligación de comunicación de información establecida en el apartado 1 del artículo 8 bis ter de la referida Directiva, en su versión modificada, debido a que está sujeto al secreto profesional, la obligación de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información en virtud del apartado 6 de dicho artículo 8 bis ter a cualquier otro intermediario que no sea su cliente».

A la vista de estas circunstancias, el Tribunal Supremo considera que concurren los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelar solicitada, aunque solo en relación con el párrafo segundo del artículo 45.4.b) del RGAT.

El precepto suspendido

El Tribunal Supremo acuerda la suspensión de la aplicación del párrafo segundo del artículo 45.4.b) del RGAT hasta que recaiga sentencia:

«Artículo 45. Obligación de información de determinados mecanismos de planificación fiscal

(...)

4. Obligados a presentar la declaración en concepto de intermediarios.

(...)

b) No estarán obligados a presentar la declaración aquellos intermediarios en los que concurran alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Aquellos en que la cesión de la información vulnere el régimen jurídico del deber de secreto profesional al que se refiere el apartado 2 de la disposición adicional vigésima tercera de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, salvo autorización del obligado tributario interesado conforme a lo dispuesto en la citada disposición adicional.

En este caso, el intermediario eximido deberá comunicar dicha circunstancia en un plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al nacimiento de la obligación de información a los otros intermediarios que intervengan en el mecanismo y al obligado tributario interesado a través de la comunicación a la que se refiere la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

El contenido de la comunicación se ajustará al modelo que se apruebe por Resolución del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria».