Partiendo de que las Salas de lo Social analizarán de forma individual cada supuesto, teniendo en cuenta por un lado el poder de dirección del empresario que lo faculta para «adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales» (art. 20.3 del ET), y del otro el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la propia imagen del trabajador, la entrada en la revista de esta semana pretende reflejar los aspectos a tener en cuenta para que el seguimiento del trabajador mediante un detective privado no pueda ser rechazado como base probatoria para la imputación de incumplimientos laborales.
1.- Un repaso por la normativa: Grabaciones en tiempo de trabajo, en espacios públicos o en un establecimiento abierto al público.
Según establece el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, en el desarrollo de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho «al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad», lo que explica que el artículo 20.3 del ET, después de facultar al empresario para que adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de sus empleados, le imponga la limitación consistente en el deber de guardar, en la adopción y aplicación de esas medidas, la consideración debida a la dignidad humana del trabajador, que se configura así como una esfera intangible. Esta restricción es coherente con la consideración de la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, al que está íntimamente vinculada la inclusión, en el catálogo de derechos fundamentales protegidos por la Norma Suprema, del derecho a la intimidad personal, imprescindible para garantizar el valor espiritual y moral inherente al individuo reconocido en su artículo 10.1.
El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores es un precepto pensado primordialmente para aquellas actividades que se llevan a cabo en tiempo de trabajo, en el propio centro, o fuera del mismo en ejecución del contrato de trabajo, pero también puede entrar en juego en relación a comportamientos desarrollados por los trabajadores en espacios públicos, comprendidos los de aquellos empleados cuya relación se encuentra suspendida por una causa legal - situación en la que deben seguir ajustando su conducta a las reglas de la buena fe -, cuando existan sospechas sobre su posible comportamiento irregular.
Con la entrada en vigor del RGPD y LOPDGDD se han modificado aspectos relevantes de la legislación española que influyen, de manera directa, sobre los derechos de los trabajadores en relación con la videovigilancia como se ve en el transcrito art. 89 de la LOPDGDD «Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo».
El citado precepto aborda tema de la videovigilancia en el lugar de trabajo, permitiendo a los empleadores el tratamiento de las imágenes obtenidas, pero solo «para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos» previstas en la ley con los límites inherentes al mismo, prohibiendo la instalación de dichos dispositivos en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos «tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos».
El uso requerirá la previa información, «expresa, clara y concisa», a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes.
CUESTIÓN
¿Un trabajador en baja médica puede ser seguido por un detective?
No existe ninguna traba legal concreta para que impida al empresario recurrir a un detective privado al objeto de que realice tareas de seguimiento, vigilancia y observación de un trabajador que se encuentre de baja médica, durante un período limitado, suficiente para confirmar las sospechas, pues en tal caso no existe, por lo general, la posibilidad de utilizar otros medios de vigilancia alternativos. Para los Tribunales la medida resulta justificada para controlar el cumplimiento del deber de buena fe contractual, y se revela idónea para alcanzar la finalidad perseguida de verificar si el trabajador realiza actividades incompatibles con su situación y, de ser así, hacer uso de su poder disciplinario, sirviendo el informe de la agencia de investigación de prueba incriminatoria, así como ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial y de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social que perjuicios sobre el derecho del afectado al respeto de su vida privada. (STSJ de Madrid, rec. 823/2013 de 5 de julio de 2013, ECLI:ES:TSJM:2013:7820).
2.- Sobre los detectives privados...
Los detectives privados están habilitados por el art. 48.1.a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, para obtener y aportar, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con aspectos relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.
Dichos profesionales están obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que realizan y no pueden facilitar datos sobre éstas más que a las personas que se las encomienden y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones (art. 50 de la Ley 5/2014, de 4 de abril), y «en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones», como ordenan los artículos 37.4 y 10 de la reiterada Ley 5/2014, de 4 de abril.
- Los detectives no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio y no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones.
Los límites de los poderes empresariales no impiden que se pueda controlar a los trabajadores mediante detectives y vigilantes de seguridad, conforme a lo previsto en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada. Los detectives privados pueden atender el encargo de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados, si bien sujetos a una doble limitación:
- no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio.
- no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones.
Respetadas las condiciones citadas la declaración del detective privado en el acto del juicio se considera prueba testifical, con un valor especial por la garantía de profesionalidad y por la continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir. (STS, rec. 1654/2013, de 15 de octubre de 2014, ES:TS:2014:4632).
- Los detectives privados no pueden realizar sus investigaciones utilizando una identidad falsa.
Los detectives privados, al margen de que no revelen su identidad como tales detectives, no puedan realizar sus investigaciones utilizando una identidad falsa, como sucede en el caso analizado, creando la confianza, basada en el error, que lleve, a obtener finalmente (a través de la insistencia) la eventual conducta antijurídica.
Los órganos jurisdiccionales no pueden admitir pruebas o fundar su decisión en aquellas que tengan su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas o ilícitamente en contra de la buena fe procesal (art. 11 LOPJ y art. 75.4 y 90 LRJS en relación con la art. 287 LEC).
Ese tipo de prueba es nula y completamente ineficaz, por lo que debe apartarse del proceso al igual que todas las pruebas que deriven de ella (doctrina anglosajona del "fruto del árbol emponzoñado". (STSJ de Cantabria n.º 482/2021, de 25 de junio de 2021, ECLI:ES:TSJCANT:2021:386).
- Los detectives privados no pueden provocar una actuación del trabajador.
La STS nº 155/2020, de 19 de febrero de 2020, ECLI:ES:TS:2020:848 , declara nula por coercitiva la prueba obtenida por un detective privado que provoca una actuación del trabajador, forzando, situaciones que provocan el despido
Para la Sala IV, la conducta insistente del detective «supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada en la Constitución art.10 , así como a su libre y espontánea determinación. Dicha prueba
no debió admitirse por la sentencia recurrida, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, pues el órgano judicial no puede fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas u obtenidas ilícitamente».
3.- Necesidad de sospechas previas que llevaron al seguimiento del trabajador
La empresa deberá acreditar la existencia de sospechas previas. Para entender que existen sospechas fundadas no basta la mera afirmación de su existencia, pues esas sospechas se tienen que traducir en datos de hecho concretos a partir de los cuales un observador imparcial pudiera inferir, al menos indiciariamente, que se puede estar cometiendo un ilícito grave y que el responsable es un concreto trabajador.
SENTENCIA RELEVANTE
STSJ de las Is. Canarias, rec. 934/2016, de 27 de marzo de 2017, ECLI:ES:TSJICAN:2017:893
Al haberse hecho la grabación del robo por parte del trabajador de forma oculta y secreta, la licitud de la misma depende de que existieran sospechas fundadas de la comisión de un acto ilícito grave y que por las circunstancias concurrentes no fuera exigible acudir a la preceptiva información previa derivada del art. 18.4 de la CE.
4.- Principio de proporcionalidad
De conformidad con la doctrina del TC [SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero], la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, los Juzgados de los Social analizarán si cumple tres requisitos:
- si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad). Como que existían razonables sospechas de la comisión por parte de los trabajadores de graves irregularidades en su puesto de trabajo.
- si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad). Como verificar si se cometían efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes
- si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). El seguimiento por el detective debe limitarse al tiempo necesario para para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada. (STSJ de Navarra n.º 263/2010, de 28 de septiembre de 2010).
JURISPRUDENCIA
STS, rec. 554/2016, de 2 de febrero de 2017, ECLI:ES:TS:2017:817
Validez como prueba de la captación de conductas irregulares por cámara videográfica para el despido disciplinario.
Conclusión
Siempre sujeta a una valoración caso a caso por los tribunales la posibilidad de que el empresario recurra a la contratación de detectives o agencias de seguridad privada se ve limitada -al menos para su idoneidad como prueba en juicio- a:
- La proporcionalidad de la medida.
- El control debe ceñirse a la actividad laboral o a aquellos supuestos fuera de este ámbito que influyan en el mismo.
- La existencia de sospechas previas que justifiquen su actuación.