La STSJ Madrid n.º 628/2020, de 8 de julio de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:7899 , analiza la confrontación del derecho a la desconexión durante el "tiempo de descanso, permisos y vacaciones" proclamada por el art. 88 LOPGDGDD con el establecimiento de un sistema de guardias de localización que obliga a la persona trabajadora a la conexión durante esos periodos.

El tiempo de prestación de servicios en régimen de teletrabajo que se añada sobre la jornada presencial debe ser considerado tiempo de trabajo y adicionarse al tiempo presencial para calcular la jornada realizada.

Como analizamos en nuestro tema "Disponibilidad horaria del trabajador fuera de la jornada de trabajo", la Directiva 2003/88/CE, define, en su art. 2 apartado 1), el tiempo de trabajo como todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en la empresa, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. En contraposición, define tiempo de descanso como todo período que no sea tiempo de trabajo.

Atendiendo a esta definición, varios son los fallos donde el TJUE considera que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario debe considerarse «tiempo de trabajo» en función al tiempo de reacción fijado para la llamada (STJUE n.º C-344/19, de 9 de marzo de 2021; STJUE n.º C-266/14, de 10 de septiembre de 2015; STJUE n.º C-518/15, de 21 de febrero de 2018; STJUE, nº C-580/19, de 9 de marzo de 2021, ECLI:EU:C:2021:183). 

Definición de tiempo de trabajo cuando existe disponibilidad y su flexibilidad necesaria ante las nuevas tecnologías

Con carácter general y salvo para determinados sectores específicos, como los transportes, el sistema es dual y no admite "ertium genus", configurándose el tiempo de trabajo conforme a la Directiva 2003/88/CE, de la siguiente forma:

"(...) todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales" y tiempo de descanso es "todo período que no sea tiempo de trabajo".

Aparentemente la definición de tiempo de trabajo contiene tres elementos que deben concurrir:

• Permanencia en un lugar, esto es, "en el trabajo";
• Estar a disposición del empresario, esto es, en situación de recibir órdenes para desempeñar alguna actividad;
• Encontrarse en el ejercicio de su actividad y funciones.

Como es lógico con la llegada masiva del teletrabajo y el derecho a la desconexión digital aparejado al mismo, hace que la concurrencia de esos tres elementos ha de ser "relativizada" enfocándose en la obligación presencial y la disponibilidad (STJUE n.º C-411/98, de 3 de octubre de 2000), haciendo relevante la obligación presencial y la disponibilidad, más allá del hecho de que durante ese periodo haya o no una prestación efectiva de servicios.

Teletrabajo y disponibilidad horaria

El TSJ Madrid pone de relieve en el fallo analizado que la "disponibilidad no constitutiva de tiempo de trabajo y lo que es prestación de servicios de acuerdo con el criterio fijado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea presenta serias disfunciones" en el caso de las guardias de localización que obliguen a la conexión durante esos periodos. Lo cual es lógico teniendo en cuenta el concepto de teletrabajo y sus diferentes supuestos que van desde la prestación de servicios en el propio domicilio del trabajador, a:

"(...) casos de trabajo en lugares preestablecidos por la empresa y dotados de infraestructura para ello, siempre que no sean fijos y el trabajador pueda elegir entre ellos, como los casos en que el trabajador puede elegir libremente el lugar desde donde presta los servicios, usando para ello medios electrónicos portátiles para su conexión y/o prestación. Por otra parte el régimen de flexibilidad horaria puede ser variable entre el extremo de que el trabajador haya de estar conectado y/o prestando servicios en un horario concreto hasta el otro extremo en que tenga plena libertad para decidir los momentos en que se conecta y/o presta sus servicios".

No cabe la menor duda para la Sala de lo Social de que el tiempo de prestación de servicios en régimen de teletrabajo que se añada sobre la jornada presencial debe ser considerado tiempo de trabajo y adicionarse al tiempo presencial para calcular la jornada realizada.

¿Cómo calcular la jornada de trabajo cuando existe disponibilidad con posibilidad de teletrabajo?

Hasta que el TJUE o TS realicen una redefinición conceptual adaptada a la posibilidad de teletrabajar durante las guardias como las analizadas, el tiempo de disponibilidad que pueda exigirse fuera de las horas laborales y que no llegue a materializarse en trabajo efectivo supone serias dudas que deberán ser solucionadas por convenio colectivo, ya que el TSJ Madrid, en el caso analizado, no lo considera relevante "porque el recurrente tampoco ha pretendido en ningún momento que las eventuales horas de disponibilidad sean consideradas como tiempo de trabajo".

En cualquier caso, la lógica indica que para el cómputo de la jornada laboral, y el abono de horas extraordinarias de superar su límite en teletrabajo, "exigiría fijar la jornada realizada para compararla con los límites legales y convencionales y determinar el número de horas extraordinarias realizadas y no compensadas en descanso que han de ser retribuidas".

¿Qué es la desconexión digital y cómo llevarla a cabo?