Como analizamos en anteriores entradas de la revista, el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, impuso un permiso retribuido recuperable (PRR) para personal laboral por cuenta ajena, de carácter obligatorio y recuperable entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos). De esta forma, todo personal laboral por cuenta ajena que prestase servicios en empresas o entidades del sector público o privado en actividades calificadas como no esenciales debían permanecer en sus domicilios con el propósito de reducir la movilidad y así contener el coronavirus COVID-19.

Tras el plazo indicado, y siguiendo el literal de la norma reguladora, las personas trabajadoras han de recuperar las jornadas perdidas sujetas a un procedimiento negociado y que, a modo de resumen, podemos especificar de la siguiente forma:

Ante la falta de acuerdo con la RLT ¿Qué sistemas puede adoptar la empresa para la recuperación de las horas no trabajadas durante permiso retribuido recuperable?

Este permiso presenta características verdaderamente singulares y excepcionales. Pudiendo tomar como referencia dos recientes fallos de la Audiencia Nacional:

SAN, Nº 91/2020, de 28 de octubre, ECLI: ES:AN:2020:2967

Analiza la posible existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) sobre el sistema de vacaciones, calendario laboral y de distribución irregular de la jornada implantado en la empresa por las medidas fijadas para la recuperación de las horas no trabajadas durante permiso retribuido recuperable tras la finalización de la negociación al efecto sin acuerdo.

En el caso analizado, para la Sala de lo Social, las siguientes opciones son válidas:

• recuperación con cargo a días libres retribuidos (puentes) correspondientes al exceso de calendario laboral de 2020, según los acuerdos locales de cada centro de trabajo;
• ampliación de la jornada diaria de trabajo;
• recuperación con cargo a vacaciones;
• opciones mixtas.

El hecho de que no se haya logrado un acuerdo "no minimiza la bondad del proceso negociador ni tacha la actuación empresarial, por esta sola circunstancia, de ilegalidad" siendo posible ajustar la producción a la demanda. Del mismo modo el fallo recalca:

"(...) la decisión empresarial ha tratado de conjugar la obligación de adoptar las medidas impuestas por la normativa del estado de alarma con la normativa de prevención de riesgos laborales en la que se exige al empresario una diligencia máxima así como con la laboral, tarea ciertamente compleja porque implica la construcción de un adecuado y equilibrado entramado de derechos y obligaciones de protección de la salud, de intereses personales, sociales y empresariales, de necesidades productivas y familiares de muy diversa índole en el que se ha dado en todo momento prevalencia a la preservación de la salud de los trabajadores que el artículo 15 de la Constitución Española consagra en los siguientes términos: 'todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral' con sacrificio temporal, si así se precisaba, de otros derechos."

SAN, Nº 101/2020, de 16 de noviembre de 2020, ECLI: ES:AN:2020:3206

Ante la solicitud de MSCT por el procedimiento para la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido propuesto por la empresa, la Sala de lo Social entiende que el sistema adoptado por la empresa para la compensación de las horas del PRR no comporta la inaplicación del convenio. La empresa no ha impuesto unilateralmente el disfrute de vacaciones por el periodo correspondiente al permiso retribuido recuperable, puesto que es decisión del trabajador el solicitarlo o no. En suma

"(...) la decisión empresarial, no es contraria a lo dispuesto en el artículo 34.2 ET que prevé, En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo, sin que rija lo establecido en los puntos anteriores cuando, como en el caso enjuiciado acontece, se respetan los descansos entre jornadas y semanal. Respetándose, asimismo, lo dispuesto en el Real Decreto- ley 10/2020, de 29 de marzo, en cuanto al periodo de recuperación, hasta el 31 de diciembre de 2020, los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, y la no superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo de aplicación. Es importante tener presente que la distribución irregular no consiste en alterar el número de horas pactadas mediante contrato o acuerdo entre empresa y trabajador, sino en alterar su distribución".

Las empresas con actividad esencial ¿Podían acogerse al permiso retribuido recuperable?

La reciente SJS - Bilbao, Nº 242/2020, de 19 de noviembre de 2020. ECLI:ES:JSO:2020:5291, ha analizado si una empresa podía hacer disposición del permiso retribuido y recuperable analizado, al operar una actividad de las consideradas esenciales, o si por el contrario el citado Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, excluía de esta opción a las empresas consideradas de actividad esencial.

Para la Sala de lo Social, los términos del reiterado RD 10/20 son claros y taxativos al señalar que "no será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto-ley a las personas trabajadoras de las empresas declaradas actividades esenciales y excepcionadas de su regulación, sin permitir a las citadas empresas la ponderación de las circunstancias concurrentes en orden a valorar la continuidad o no de la actividad productiva si la misma era esencial".

Dado que la actuación no debió haberse  llevarse a cabo "no tiene titulo actualmente para exigir la recuperación del citado permiso".