Prestación de servicios y persona trabajadora considerada grupo de riesgo
Siguiendo la guía de buenas prácticas en centros de trabajo para prevenir los contagios del COVID-19, la recomendación es que no acudan al centro de trabajo las personas más vulnerables por edad, por estar embarazadas o padecer afecciones médicas.
La norma no aclara situaciones o motivos concretos para evitar o regular la vuelta al trabajo por lo que en caso necesario los grupos considerados vulnerables o de riesgo ante la incidencia del COVID-19, han de contactar con su médico para que acredite su necesidad de aislamiento y que, si así fuera, se considerará a efectos laborales una situación asimilada a accidente de trabajo para la prestación económica de incapacidad temporal.
Lo ideal sería que las empresas, a través de sus servicios de prevención, instauren algún plan para garantizar la seguridad de los trabajadores, aunque la mayoría -ante el vacío normativo concreto- tomaron decisiones sobre la marcha. Grandes empresas como Telefónica o Repsol han formado comités con la única responsabilidad de garantizar la seguridad sanitaria ante el impacto del COVID-19, tomando decisiones como suspender los viajes de trabajo, implantar el teletrabajo durante el estado de alarma, etc.
Sin embargo, como hemos visto, existen empresas en las que no ha sido posible tomar medidas de protección o implantar el teletrabajo. En estos casos parecía claro que las personas trabajadoras no pueden negarse a ir a trabajar por miedo al contagio, o, de ser necesario, a viajar por motivos laborales.
- Trabajadoras embarazadas o en estado de lactancia
La suspensión de actividad por riesgo en el embarazo está recogido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, concediéndose una prestación por riesgo durante embarazo o lactancia natural.
A pesar de que por el momento no se haya demostrado una especial sensibilidad al contagio del Covid-19, el embarazo puede aumentar la vulnerabilidad de estas mujeres ante las infecciones respiratorias virales, de ahí que, por ejemplo, se les recomiende vacunarse de la gripe.
Atendiendo a la LPRL, cuando no existan puestos o función compatible exentos de riesgos a efectos de protección del embarazo, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión por riesgo durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a un puesto compatible con su estado.
Especificaciones en prevención de riesgos laborales ante el embarazo y lactancia natural.
- Trabajadores especialmente sensibles: personas trabajadoras asmáticas, con problemas cardíacos, inmunodeprimidas o con insuficiencia respiratoria
Por trabajadores especialmente sensibles hemos de entender aquellos que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.
El deber empresarial de tener en cuenta la existencia de este tipo de personas trabajadoras especialmente sensibles queda patente a la hora de realizar las evaluaciones de los riesgos y adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias.
Al igual que sucede en el caso anterior, solo existe una recomendación de no acudir al trabajo, por lo que, ha de asistirse al puesto de trabajo y comunicar dicha situación. Teniendo en cuenta la necesidad justificada de protección concreta, la empresa deberá adoptar las medidas técnicas y organizativas necesarias.
La recomendación general no podrá ser otra que la persona trabajadora se comunique con el sistema público de salud correspondiente sobre la situación concreta y actuar bajo el criterio médico.
STSJ País Vasco n.º 410/2020, de 9 de diciembre de 2020
ECLI:ES:TSJPV:2020:2692 : "la mera invocación del riesgo existente resultaba insuficiente para acceder a una medida cautelar consistente en la suspensión de la obligación de acudir a su puesto de trabajo"
"La medida cautelar que se adopta es positiva, puesto que viene a reconocer al recurrente su derecho a no reincorporarse al trabajo. Sin embargo, no se aporta en el incidente cautelar ninguna prueba médica que permitiera concluir que, en su caso concreto, el nivel de riesgo y las medidas temporales que se adoptaron eran insuficientes, en contra de los informes emitidos por los profesionales sanitarios del Departamento de Prevención y Riesgos laborales. Y en concreto el informe obrante al f. 106 suscrito por el Jefe de la División de Prevención y Salud laboral, con fecha 27 de abril de2020, claramente indica que el médico de atención primaria del recurrente, emitió un informe concluyendo en su parte final "impresión médica: especial sensibilidad", pero no emitió parte de baja. Y explica las razones por las que se concluye adoptando la medida provisional que se adopta, atendidos los factores que se indican, y de acuerdo con la Guía de Actuación. Es decir, con los protocolos acordados al efecto.
Estima la Sala en consecuencia, que debió denegarse la medida cautelar interesada, consistente en la suspensión de la obligación de reincorporarse al servicio mientras dure la situación de estado de alarma. Es evidente que frente a la invocación del derecho a la vida o a la integridad física, en una situación como la que lamentablemente vivimos, la ponderación de los intereses en conflicto resulta compleja. Pero, en éste caso, aunque se trata de un agente policial, con hipertensión controlada, y, por lo tanto, persona especialmente sensible, son los propios protocolos médicos los que efectúan la valoración.
Y, como se indica, ni su médico de atención primaria emitió parte de baja, ni los servicios médicos de prevención de riesgos laborales informaron en ese sentido. Y, ciertamente, la mera invocación del riesgo existente resultaba insuficiente para acceder a una medida cautelar consistente en la suspensión de la obligación de acudir a su puesto de trabajo, cuando ni siquiera la Administración demandada es la competente para reconocer una situación de incapacidad temporal."
STSJ Galicia n.º 4081/2020, 1 de febrero de 2021, ECLI:
ECLI:ES:TSJGAL:2021:547 : considerado improcedente el despido disciplinario motivado por indisciplina o desobediencia en el trabajo ante la negativa a realizar un viaje durante la pandemia
El art. 21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que «el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud». Así que, si una persona trabajadora consideras que está en riesgo, debería comunicar por escrito a la empresa su intención de no presentarse en el centro de trabajo por no considerar que se hayan tomado las medidas básicas de protección. Extendiéndose esta necesidad a los supuestos de pretender no realizar un viaje de empresa.
En caso de que la mercantil rechace su negativa a la incorporación, o a viajar, por entender que garantiza su seguridad con medidas óptimas, sería posible la imposición de una sanción o, incluso el despido disciplinario por absentismo injustificado.
Si un juez de lo social considera justificada la ausencia, la sanción o el despido serían considerados nulos o improcedentes, en caso contrario se ratificaría la decisión empresarial.
La STSJ Galicia n.º 4081/2020, 1 de febrero de 2021, ECLI:
ECLI:ES:TSJGAL:2021:547 , ha considerado improcedente el despido disciplinario de un trabajador con una enfermedad pulmonar basado en una desobediencia ante la negativa de realizar una viaje a Inglaterra. Si bien la desobediencia que se le imputa al trabajador demandante ha existido -en el caso había omitido en su negativa a viajar la información clínica que hubiese justificado la no realización del viaje-, lo que denota una falta de desobediencia, para el TSJ:
"(...) las circunstancias expuestas gradúan la gravedad en la conducta del actor, en cuanto a los requisitos que tiene que reunir la desobediencia; esto es, grave, injustificada y trascendente, a los efectos acordados por la empresa demandada, en atención al desarrollo de las circunstancias concurrentes a tenor de la prueba practicada valorada por la magistrada de instancia, por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado".
Teniendo en cuenta el fallo, cada caso ha de ser analizado individualmente atendiendo al cumplimiento de las notas de gravedad y culpabilidad necesarias para la existencia de despido disciplinario.
STSJ Castilla y León, rec. 93/2021, de 1 de marzo 2021, ECLI:ES:TSJCL:2021:715, se declara la procedencia del despido disciplinario por faltas de asistencia injustificadas de una persona trabajadora que se no reincorporó a la empresa tras ser desafectada por un ERTE Fuerza Mayor COVID-19.
Tras haber sido afectado por ERTE Fuerza Mayor COVID-19 la empresa pretende que el trabajador se reincorpore a prestar servicios. No obstante, y tras mantener una conversación con la encargada, en la que muestra su disconformidad sobre la información que había obtenido de la TGSS en su informe de vida laboral, el demandante no se incorporó a prestar servicios procediendo la empresa (tras haber solicitado su reincorporación) al despido disciplinario por faltas de asistencia injustificadas.
Ratificada la procedencia del despido ante la suficiente gravedad de la actuación del trabajador, el TSJ recuerda que no se considerará incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo "cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora (…)”.
MEDIDAS LABORALES Y FISCALES ANTE EL CORONAVIRUS