2. Regulación actual de la LGSS: sigue sin despejar las duda

Actualmente la LGSS regula: 

• Artículo 219 de la LGSS: Pensión de viudedad del cónyuge superviviente.
• Artículo 220 de la LGSS: Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
• Artículo 221 de la LGSS: Pensión de viudedad de parejas de hecho.

Tras los cambio legislativos promovidos por la normativa citada, el actual art. 220 de la LGSS sigue sin despejar las dudas acerca del modo de proceder en los casos de concurrencia de beneficiarios (periodo de referencia, efectos de los tiempos sin convivencia matrimonial o análoga):

«1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

2. Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, esta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

3. En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el apartado anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios».

Reparto proporcional al tiempo vivido con el causante

Como recuerda la STS n.º 786/2017, de 11 octubre, ECLI:ES:TS:2017:3862 , la Ley 20/2007 sólo impone el reparto proporcional al tiempo vivido con el causante cuando se produce la concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión. Ello supone que, para los hechos causantes posteriores a la citada norma legal, la situación del viudo divorciado solo está afectada -por lo que a la cuantía de la pensión se refiere- de concurrir con otro beneficiario.

Cuando el cónyuge supérstite concurre con el excónyuge, la norma indica que «será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante».

Como había resaltado la STS, rec. 1233/2013, de 23 junio 2014, ECLI:ES:TS:2014:4167 , se opta por la llamada «tesis distributiva», en razón de la cual los períodos en los que el causante no mantuvo convivencia matrimonial con ninguno de los beneficiarios, se distribuyen entre ellos con arreglo al tiempo vivido con aquél, frente a la situación anterior en la que se le atribuían al cónyuge sobreviviente.

Por otro lado, como se ha visto, opera la regla atenuadora de la estricta proporcionalidad: al cónyuge superviviente se le garantiza en todo caso un porcentaje del 40%.

¿Existe derecho de acrecimiento cuando fallece la cónyuge histórica que venía percibiendo una parte de la pensión de viudedad?

Partiendo de que en ninguna previsión normativa aparece referido el eventual derecho de acrecimiento cuando fallece la cónyuge histórica que venía percibiendo una parte de la pensión, la STS n.º 613/2021, de 9 de junio de 2021 analiza el ex artículo 174.2 dela LGSS/1994 (actual 220 de la LGSS) y la doctrina de la STS n.º 1015/2017 de 19 diciembre, acudimiento a criterios sistemáticos, teleológicos y lógicos para concluir:

«Tras extinguirse el derecho a percibir pensión de viudedad por parte de la primera esposa del causante, recupera toda su amplitud el derecho originario e íntegro de la viuda. No se trata de realizar un nuevo cálculo, ni de revisar los porcentajes de pensión que deba abonar el INSS ni, mucho menos, de aplicar normas sobrevenidas al hecho causante sino de que cese el descuento o reparto que ha tenido sentido solo en tanto existía concurrencia de personas beneficiarias».

Para el TS, desaparece la causa por la que el importe de la pensión de viudedad no era satisfecho íntegramente a la cónyuge viuda.

«(...) lo que sucede es que se reestablece el derecho en su dimensión originaria. Ni hay nuevo hecho causante, ni se recalcula la pensión, ni se puede buscar un punto de conexión normativo diverso. La Entidad Gestora va a seguir abonando la misma pensión, cuyo carácter único venimos proclamando de manera continuada. Por eso no compartimos el argumento, en sentido contrario, conforme al cual si la LGSS establece el acrecimiento para determinados supuestos de orfandad y no lo hace para la viudedad es que se ha querido descartar. En el caso de la orfandad aumentada con la viudedad vacante, quien se beneficia de ello pasa a tener un derecho de importe superior al que corresponde a la situación protegida (la orfandad) mientras que ahora quien se beneficia de la interpretación que acogemos solo lucra la pensión que originariamente le correspondería de no haber concurrencia de beneficiarias.»

En caso de fallecimiento de la persona viuda (esposa en el momento del fallecimiento) y supervivencia del cónyuge histórico ¿sería aplicable la nueva doctrina?

El TS especifica que no. En supuesto de concurrencia de personas beneficiarias el posible incremento se otorga únicamente al cónyuge en el momento del fallecimiento.

«Conviene advertir que la solución expuesta no puede trasladarse ni al supuesto inverso (fallecimiento de la persona viuda y supervivencia del cónyuge histórico), ni a otros en los que hay concurrencia de diverso tipo (por ejemplo, entre excónyuges) o en los que son otras personas (huérfanos) a quienes el legislador desea que se destine el importe de la pensión extinguida, ni a cualesquiera otros diversos».

Pensión de viudedad.