Abogados, fiscalistas y la propia Agencia
Tributaria analizan desde qué ejercicio debe operar el cambio de criterio del
Tribunal Supremo que impone gravar los intereses de demora pagados por el Fisco
al contribuyente. El TEAC aclara que el cambio de criterio opera a posteriori
por el principio de confianza legítima.
4
de febrero Expansión
La reciente sentencia del Tribunal Supremo estableciendo que los contribuyentes deben
tributar por las indemnizaciones que Hacienda les abone en compensación por sus
errores o retrasos, en un giro radical frente al criterio demostrado hace solo
dos años, no solo ha causado una mezcla de sorpresa y estupor entre los
asesores fiscales, sino que deja abiertos relevantes flecos en su aplicación
que aún analiza la propia Agencia Tributaria. La principal cuestión que tanto
los expertos en materia impositiva como el Ministerio de Hacienda están
estudiando es la de aclarar desde qué momento han de gravarse los intereses de
demora abonados por el Fisco, si bien los despachos ya analizan también
diversas fórmulas para tratar de paliar el golpe a sus clientes.
A la hora de aclarar los efectos del "giro copernicano", en palabras de
uno de los magistrados del Supremo, que supone el fallo avanzado esta semana
por EXPANSIÓN, los ojos de los expertos en materia tributaria se han posado en
los dictámenes del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), que en los
últimos tiempos ha venido aclarando cómo debe ser la digestión de los virajes
del Alto Tribunal. Su postura queda resumida en el siguiente axioma: "un
cambio de criterio del Tribunal Supremo que perjudique al contribuyente
únicamente puede aplicarse desde que dicho cambio de criterio se produce, en
tanto que ello podría ir en contra de una confianza legítima merecedora de
protección jurídica".
Para analizar su aplicación práctica en el caso de
la tributación de las indemnizaciones que paga Hacienda conviene conocer cuál ha sido su cambiante tratamiento
fiscal a lo largo de los años.
Los intereses de demora que la Agencia Tributaria paga a los contribuyentes, a modo de
indemnización, buscan resarcirles por el tiempo en el que les ha privado de su
dinero cuando, por ejemplo, se excede en los plazos de devolución o comete un
error en su liquidación tributaria que los tribunales acaban tumbando. La
cuantía de esta compensación, es decir el nivel de esos intereses de demora,
viene regulada por la Ley General Tributaria, que establece que equivaldrán al
interés legal del dinero de cada año incrementado en un 25% o a la cifra que
específicamente quede fijada en los Presupuestos Generales del Estado del año.
Se trata, por tanto, de una indemnización cambiante, que ha pasado de situarse
en el 12% en 1990, al 7% en 2008, el 5% en 2012 o el 3,75% entre 2016 y 2022,
por ejemplo. De cara a 2023, las Cuentas Públicas elevan la cifra de nuevo
hasta el 4,0625% por cada año de retraso en la devolución del dinero.
Históricamente, la Agencia Tributaria había interpretado que esos intereses que abonaba a
los contribuyentes (unos 350 millones de media al año) suponían para ellos una
ganancia patrimonial por la que debían tributar en la base imponible del ahorro
del IRPF. Sin embargo, su criterio fue cuestionado dando paso a una batalla
judicial que originó un primer dictamen del Tribunal Supremo el 3 de diciembre
de 2020. El fallo, avalado por siete de los ocho magistrados que estudiaron el
caso, concluyó que las indemnizaciones de Hacienda no están sujetas al pago de
impuestos, un criterio que fue asumido por la Dirección General de Tributos.
Apenas dos años después, el 12 de enero de este
año, el Supremo sorprendió con un segundo pronunciamiento sobre la materia pero
en sentido diametralmente opuesto. La recomposición parcial de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo, en el marco del bloqueo del Consejo General del
Poder Judicial (CGPJ) y de la imposibilidad de cubrir las vacantes, propició
una nueva mayoría (de tres magistrados frente a dos) favorable a los intereses
de Hacienda. Es más, el fallo, del que ha sido ponente el magistrado que se
opuso a la resolución de 2020, Isaac Merino, y ha contado con el voto
particular en contra de los otros dos jueces que mantienen su asiento, endurece
las condiciones bajo las que el contribuyente debe tributar por los intereses
de demora. La sentencia apunta, concretamente, que estas indemnizaciones deben
tributar como renta general dentro del IRPF, tal y como defendía el abogado del
Estado, lo que eleva con fuerza los tipos aplicables. Así, con la fórmula
tradicionalmente utilizada por Hacienda, el gravamen del ahorro implica tipos
del 19% al 28% en función de la cuantía, pero una renta general llega a
gravarse a tipos marginales que van del 47% al 54% en función de la comunidad
autónoma.
Ante semejante bandazo en la interpretación de las
normas tributarias, la gran duda
pendiente es aclarar desde qué momento opera el cambio de criterio del Supremo.
Desde la Agencia Tributaria reconocen que es pronto para responder porque sus
técnicos aún están estudiando la letra pequeña de la nueva sentencia del
Tribunal Supremo, sus efectos, o si procede remitir a los contribuyentes un
aviso específico junto con los datos fiscales que se les facilitan en la
Campaña de la Renta.
"Ante una sentencia del Supremo que cambia el
criterio, por buena administración no debería de haber efectos
retroactivos", asume Esaú Alarcón, abogado en Gibernau Asesores y miembro
del Consejo Asesor Institucional de la Asociación Española de Asesores Fiscales
(Aedaf), que en todo caso considera que a la hora de buscar certidumbre debe
acudirse a los pronunciamientos del TEAC.
El Tribunal Económico-Administrativo Central, última instancia de recurso antes de pasar a la
vía judicial, viene estableciendo que los cambios de criterio del Supremo solo
son aplicables desde que se hacen públicos, respetando el principio de
confianza legítima que protege al contribuyente, lo que a priori impide una
revisión retroactiva. Sin embargo, el pasado junio matizó en una resolución que
"el principio de confianza legítima no puede extenderse una vez que tanto
el Tribunal Supremo como el TEAC, en doctrina reiterada y mencionando
expresamente que constituye 'cosa juzgada', hayan establecido una
interpretación distinta y definitiva de la norma".
"La clave que marca todo es la publicación
de la sentencia. Para todo lo declarado antes de la sentencia de 2020 no
hay un criterio claro, pero a partir de ahí rige el principio de confianza
legítima que opera cuando hay un criterio suficientemente explicitado, en este
caso una sentencia del Supremo en casación", expone Luis del Amo,
secretario técnico del Registro de Economistas Asesores Fiscales (REAF), que
cree que las rentas de 2020 y 2021 quedan protegidas por el criterio anterior.
La duda, reconocen Alarcón y Del Amo puede llegar con las rentas percibidas
durante el ejercicio 2022, como pueden ser los cuantiosos intereses de demora
abonados por Hacienda en compensación por las multas del modelo 720 de
declaración de bienes en el extranjero que anuló la Justicia Europea. El
problema, detallan, es que aunque la sentencia no se ha producido hasta enero
de 2023, la liquidación tributaria de los ingresos de 2022 será posterior, pues
tendrá lugar durante la Campaña de la Renta que se celebrará de abril a junio
de este año. Es decir que el pago de los impuestos se produce una vez conocido
el fallo y, posiblemente, tras la fijación de criterio en el mismo sentido por
parte de la Dirección General de Tributos durante las próximas semanas.
Ante esta coyuntura, y a falta de conocer la
reacción de Hacienda, Alarcón
aconseja integrar los intereses de demora como renta general en la declaración
de la Renta, abonar los impuestos correspondientes y reclamarlos luego con una
solicitud de rectificación de la autoliquidación. Más allá de interpretaciones,
la resolución podría llegar después de que un nuevo pronunciamiento del Supremo
vuelva a modificar el criterio.
En la misma línea se han expresado en estas
páginas Laura Vallés Méndez, gerente en EY Abogados, y Fernando de Vicente
Benito, socio de la firma, que añaden al debate la cuestión sobre si del mismo
modo que los intereses de demora cobrados tributan como ganancia patrimonial, los
que liquida Hacienda al contribuyente deben ser tratados como pérdida
patrimonial.
Por su parte, Alejandro del Campo, plantea la
posibilidad de aminorar la carga tributaria que introduce la sentencia
descontando del monto a tributar el coste de los honorarios legales abonados
por el contribuyente hasta lograr el fallo a favor que le permite cobrar la
indemnización de la Agencia Tributaria. De este modo, explica, la factura del
asesor fiscal, el abogado y el procurador deberían restarse de los intereses recuperados,
rebajando el monto gravado y, según la cuantía restante, hasta el tipo
aplicable.