PLANTEAMIENTO
Un trabajador extranjero sin permiso de residencia ni trabajo, que no había suscrito contrato de trabajo alguno y no estaba afiliado y en alta en Seguridad Social ha sufrido un accidente de índole laboral.
- 1.- ¿El trabajador extranjero en situación irregular está o no protegido en el nivel contributivo por el sistema de Seguridad Social?
- 2.- Si se diese el supuesto específico en el que el trabajador extranjero accidentado hubiese suplantado la personalidad de otro, habiendo sido de alta y cotizado por el empleador con esa personalidad equívoca facilitada por el propio accidentado. ¿Se negaría la prestación al tratarse de una irregularidad en la contratación provocada por el propio trabajador?
RESPUESTA
1.- ¿El trabajador extranjero en situación irregular está o no protegido en el nivel contributivo por el sistema de Seguridad Social?
De conformidad con el art. 166 LGSS, los trabajadores comprendidos en el RGSS se considerarán de pleno de echo en situación de alta a efectos de accidente de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque el empresario hubiera incumplido sus obligaciones de afiliación o alta. (STS, rec. 2153/2002, de 07 de octubre de 2003.
El apdo. 1 del art. 7 de la Ley General de la Seguridad Social, nos permite concluir que el extranjero que resida o se encuentre legalmente en España y realice una actividad profesional queda dentro del campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social. La única excepción parece que alcanzaría a trabajadores fronterizos y artistas que se encuentren por un corto periodo de tiempo en territorio español y a los marinos, sin perjuicio de que sean equiparados a los españoles por vía de reciprocidad diplomática o de reciprocidad legislativa tácita o expresa. No obstante, el trabajador extranjero no se encuentra en la situación citada anteriormente, ya que al no existir afiliación ni alta ni cotización se impone declarar la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación, es decir el subsidio de Incapacidad Temporal, debiendo la Mutua de Accidentes hacerse cargo de forma anticipada de tales prestaciones, con derecho a repetir contra tal empresa.
La STSJ de Murcia, rec. 1573/1998, de 04 de octubre de 1999, va más allá incluso de la imputación de empresario y Mutua, condenando, de forma extensiva al Instituto Nacional de la Seguridad Social en su calidad de Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, a hacerse cargo de la prestación derivada de accidente de trabajo. (TS, rec. 106/2009, de 21 de enero de 2010; TS, rec. 2153/2002, de 07 de octubre de 2003 y TSJ Murcia, n.º 979/1999, de 04 de octubre de 1999).
2.- Si se diese el supuesto específico en el que el trabajador extranjero accidentado hubiese suplantado la personalidad de otro, habiendo sido de alta y cotizado por el empleador con esa personalidad equívoca facilitada por el propio accidentado. ¿Se negaría la prestación al tratarse de una irregularidad en la contratación provocada por el propio trabajador?
El contrato con otra identidad se considera inexistente y por lo tanto no existiría derecho a prestación.
En este supuesto nos encontramos ante una situación distinta de la contemplada anteriormente, pues mientras en el primer supuesto el contrato celebrado lo había sido a ciencia y conciencia de los intervinientes aunque con infracción de la exigencia legal contenida en el apdo. 3 del art. 36 LOEX de que para contratar a un extranjero es necesaria la obtención de la previa autorización para trabajar, en el supuesto contemplado en último lugar no puede afirmarse que el empresario que contrató al demandante prestara su consentimiento válido en dicha contratación puesto se parte de la base de que el empleador firmó los respectivos contratos en la convicción de que contrataba a un trabajador debidamente autorizado para residir, cuando realmente estaba dando su consentimiento a otro contrato distinto con un error no solo calificable de sustancial, sino producido dolosamente por un trabajador que suplantaba realmente a otro con falsedad documental concurrente. En este caso, a diferencia del primer supuesto, se puede afirmar en definitiva que no hubo contrato por cuanto faltó uno de los requisitos esenciales del mismo conforme a lo dispuesto en el art. 1266 Código Civil, y, como en el mismo se dice, en estos casos "no hay contrato", puesto que aquel error provocado dolosamente, al recaer sobre un elemento sustancial cual era no tanto la concreta persona del trabajador sino sobre su propia identidad, origen y situación jurídica en relación con las exigencias de la LOEX nos sitúa ante un error sustancial que invalida aquel consentimiento conforme a lo dispuesto al efecto por el art. 1266 Código Civil. Y esta diferencia sustancial es la que impide mantener las tesis defendidas por el recurrente puesto que el punto de partida no es el de un contrato celebrado contra las exigencias de la LOEX con los efectos derivados de las previsiones contenidas en esta Ley, sino ante un contrato inexistente o nulo en aplicación de las previsiones básicas de todo nuestro sistema de contratación (TS, rec. 106/2009, de 21 de enero de 2010 y STS, rec. 106/2009, de 21 de enero de 2010).