La reciente SAN n.º 104/2021, de 10 de mayo de 2021, ECLI: ECLI:ES:AN:2021:1855 ha analizado dos aspectos que venía suscitando dudas en relación a su consideración como tiempo de trabajo en caso de prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo: la remuneración de los tiempos en los que no se pueda prestar servicios por cortes en el suministro de electricidad e internet y el tiempo necesario para el uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas.

Atendiendo al resumen oficial de la sentencia, la AN estima la demanda de CCOO contra la patronal del Contac Centrer (EXTE) y declara que, "caso de producirse dentro de la jornada prestada en teletrabajo incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación, por ser imprescindibles para la misma, como cortes en el suministro de luz o conexión de internet, ajenos a las personas trabajadoras, la empresa compute el tiempo que dure aquél como tiempo efectivo de trabajo, sin que deban recuperar ese tiempo ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones, siempre y cuando se aporte justificación de la empresa suministradora del servicio de que se trate sobre la existencia y duración de la incidencia, por cuanto que dicho pronunciamiento es acorde con el deber del empresario de proporcionar los medios para que la actividad laboral pueda llevarse a cabo y el derecho del personal que presta servicios para la demandada al uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center por elementales razones de prevención riesgos laborales y de respeto a la dignidad de los trabajadores".

1. Desconexiones que impidan la prestación como cortes en el suministro de luz o conexión de internet ajenos a las personas trabajadoras

"(...) caso de producirse dentro de la jornada prestada en teletrabajo incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación, por ser imprescindibles para la misma, como cortes en el suministro de luz o conexión de internet, ajenos a las personas trabajadoras, la empresa compute el tiempo que dure aquél como tiempo efectivo de trabajo, sin que deban recuperar ese tiempo ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones, siempre y cuando se aporte justificación de la empresa suministradora del servicio de que se trate sobre la existencia y duración de la incidencia".

La pretensión sindical en este punto era que de producirse una avería eléctrica o bien de internet (demostrable por parte del teletrabajador) no recaiga sobre este la obligación de recuperar horas o descuento alguno en su nómina.

Para resolver esta cuestión la AN recurre a la siguiente normativa:

• Art. 1.1 ET [nota de ajenidad en los riesgos de la actividad desarrollada: estos son asumidos por el empleador; ajenidad en los medios: es el empleador el que tiene que proporcionar al trabajador los medios de producción necesarios para el desarrollo de su prestación].
• Art. 30 ET ["Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo"].
• Art. 45.1. i) ET [es causa de suspensión del contrato de trabajo la fuerza mayor temporal, pero para que opere tal causa de suspensión conforme al apartado 3 del art. 47 la misma debe ser constatada por autoridad laboral conforme al apartado 7 del art. 51 E.T y la norma reglamentaria que lo desarrolla -RD 1483/2012- ].
• Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia [sus artículos 11 y 12 establecen el derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas y al abono y compensación de gastos; el art. 4.1 establece: "Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional"].

Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala estimará la pretensión que se ejercita por las siguientes razones:

"1ª.- porque como se argumenta en la demanda si la caída del suministro del suministro eléctrico no implica para los trabajadores denominados "presenciales" la obligación de prestar servicios en otro momento, la aplicación del principio de equiparación que proclama el art. 4.1 del RD 28/2.020 no puede suponer una consecuencia distinta para los trabajadores que trabajan a distancia;

2ª.- porque el principio de ajenidad en los medios al que arriba hemos hecho referencia implica que aún en el caso del teletrabajo, ha de implicar que cualquier funcionamiento defectuoso de los mismos por causa no imputable al trabajador debe ser imputable al empleador que es quién tiene la obligación de proporcionar los medios al empleado para que realice su trabajo lo que hace que cobre plena aplicación el art. 30 E.T;

2. Uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas

"[Se reconoce] (..) el derecho del personal que presta servicios para la demandada al uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center".

La cuestión desde un punto de vista práctico supone cierta problemática, dado que en el caso analizado el sistema de registro de jornada que tiene implementado la empresa (en todas sus plataformas excepto en la de Málaga) implica que los trabajadores únicamente pueden realizar sus necesidades fisiológicas en aquellos momentos en los que la empresa, bien ha programado pausa por PVD o bien en coincidiendo con la tradicionalmente denominada como "pausa del bocadillo" o "pausa de comida", de forma que si han de interrumpir su actividad para acudir a satisfacer tal necesidad inevitable se ven obligados a registrar un descanso en un momento no programado por la empresa, bien a no registrarlo y desatender su puesto de trabajo, pudiendo ser sancionados por tales motivos.

La AN entiende que todo ser humano tiene unas necesidades fisiológicas básicas que "elementales razones de salubridad exigen que sean realizadas en el excusado y que en determinadas ocasiones pueden resultar incontrolables y no programables de forma que no se puede posponer su ejecución a un momento determinado posterior a aquel en el que empiezan a manifestarse y que obligan a quien la padece a acudir al aseo, resultando igualmente notorio que su forzosa contención puede causar a quien la ejercita daños en la salud". 

No permitir registrar estas pausas vulnera la dignidad del trabajador, que no es otra cosa que el derecho que tiene a ser tratado como una persona en todo momento, resulta contrario a la protección de salud, y, aun cuando se no se haya alegado esta Sala a mayor abundamiento y "obiter dictae" considera que puede constituir una discriminación indirecta por razón de edad proscrita por el art. 17.1 del E.T pues resulta indiscutible que esta práctica, aparentemente neutra, implica en la práctica un trato peyorativo a los trabajadores de más edad respecto de los más jóvenes.

Derechos de las personas trabajadoras a distancia.